3. Ablehnungsrecht

666

Aufgrund der personenbezogenen Natur des Arbeitsverhältnisses und mangels Zustimmungserfordernis für den automatischen Übergang1288 kann jeder betroffene Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft gemäss Art. 333 Abs. 1 OR den Übergang seines Arbeitsverhältnisses ablehnen (Art. 49 Abs. 1 FusG). Innert welcher Frist eine solche Ablehnung möglich ist, ist dem bisherigen oder neuen Arbeitgeber1289 innerhalb eines Monats mitzuteilen.1290 Diese Ab­­leh­nungs­frist beginnt mit dem Tag, an dem die Arbeitnehmer im Rahmen der Mitarbeiterinformation1291 von der Betriebsübernahme Kenntnis erhalten oder – für den Fall, dass ein Konsultationsverfahren durchzuführen ist – nach dessen Abschluss,1292 spätestens aber mit der tatsächlichen Übernahme.1293 Eine vorgängige Zustimmung zum Übergang lässt das Ablehnungsrecht untergehen.1294

667

Art. 333 und 333a OR, auf welche in Art. 49 f. FusG verwiesen wird, sind nur bei einem Übergang von Betrieben oder Betriebsteilen anwendbar. Aufgrund der partiellen Universalsukzession bei der Spaltung gehen die davon betroffenen Arbeitsverhältnisse aber auch dann automatisch über, wenn kein Betrieb oder Betriebsteil übertragen wird und Art. 333 OR folglich nicht anwendbar ist.1295 Die personenbezogene Natur des Arbeitsverhältnisses erfordert aber auch hier ein Korrektiv im Sinne eines vorzeitigen Kündigungsrechts. Unseres Erachtens rechtfertigt sich in solchen Fällen deshalb eine analoge Anwendung des Ablehnungsrechts nach Art. 333 Abs. 1 OR.1296

668

Lehnt ein Arbeitnehmer den Übergang seines Arbeitsverhältnisses ab, so geht das Arbeitsverhältnis dennoch auf die übernehmende Gesellschaft über, endet aber nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist auf den nächsten gesetz­lichen Kündigungstermin nach Bekanntgabe der Ablehnung, selbst wenn vertraglich andere Kündigungsmodalitäten vereinbart wurden (Art. 333 Abs. 2 OR).1297 Innert welcher Frist der Arbeitnehmer die Ablehnung zu erklären hat, ist umstritten. Für die Rechtssicherheit wäre eine feste Frist von z.B. einem Monat analog Art. 335b Abs. 1 OR wünschenswert. Es fragt sich jedoch, ob eine solch schematische Lösung richtig ist und den verschiedenen Fällen gerecht wird. Sie kann in einfachen Fällen und bei Dringlichkeit zu lang sein, bei komplexen Umstrukturierungen und bei andauernden Unklarheiten, z.B. über die zukünftigen Führungsverhältnisse, hingegen zu kurz ausfallen. Richtig erscheint es daher, die Frist nach Treu und Glauben aufgrund des Einzelfalls festzusetzen.1298

669

Den Arbeitnehmern der übernehmenden Gesellschaft steht kein Ablehnungsrecht zu, da deren Arbeitsverhältnisse bei der Spaltung nicht übertragen werden.1299

670

Für die übernehmende Gesellschaft besteht – als Gegenstück zum automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse – ein Zwang, die im Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsbericht aufgelisteten Arbeitsverhältnisse sowie allenfalls weitere zum übergehenden Betrieb gehörende Arbeitsverhältnisse zu übernehmen. Der Übergang erfolgt, ohne dass eine besondere Handlung der übernehmenden Gesellschaft notwendig wäre; dieser steht auch kein Ablehnungsrecht zu.