5. Passivlegitimation

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Bei einer Fusion ist die übernehmende Gesellschaft passivlegitimiert, worauf auch die gesetzliche Regelung über die Kostenfolgen hindeutet (Art. 105 Abs. 3 FusG).2226 Die übernehmende Gesellschaft wird bei Eintritt der Rechtskraft des Überprüfungsurteils in der Regel die einzige sein, die noch besteht.2227 Einzig bei der Dreiecksfusion wird regelmässig eine notwendige passive Streitgenossenschaft nach Art. 70 ZPO vorliegen, da die Ausgleichsleistung in diesem Fall nicht von der übernehmenden, sondern deren Konzernobergesellschaft geleistet wird. Beide Rechtsträger sind daher als notwendige Streitgenossen einzuklagen.2228 Eine Überprüfungsklage hindert die Rechtswirksamkeit der Fusion nicht (Art. 105 Abs. 4 FusG), weshalb im Urteilszeitpunkt die übertragende Gesellschaft bereits aus dem Handelsregister gelöscht sein kann.2229

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Nach dem Vollzug einer Spaltung existieren mehrere übernehmende Gesellschaften (Aufspaltung) oder die übertragende Gesellschaft besteht neben der übernehmenden weiter, weil nur ein Teil des Vermögens abgespalten wurde (Abspaltung). Im einen wie im anderen Fall hat sich die Überprüfungsklage gegen sämtliche an der Transaktion beteiligten Gesellschaften zu richten, die nach Vollzug der Spaltung bestehen. Dies ergibt sich aus dem materiellen Spaltungsrecht. Mit einer Klage nach Art. 105 FusG wird das Umtauschverhältnis angefochten, das im Spaltungsvertrag oder im Spaltungsplan festgelegt wurde.2230 Der Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan stellt ein unteilbares Rechtsverhältnis dar. Dessen Abänderung verlangt nach einer einheitlichen Ent­scheidung eines Gerichts gegenüber allen noch bestehenden Gesellschaften, die an diesem Rechtsverhältnis beteiligt sind oder daraus hervorgehen.2231 Unter ihnen besteht eine notwendige passive Streitgenossenschaft.2232

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Bei der Umwandlung richtet sich die Klage gegen die einzige Gesellschaft, die überhaupt in die Transaktion involviert ist. Mit einer Umwandlung ändert ein Rechtsträger nur seine Rechtsform, die vermögens- und mitgliedschaftsrechtlichen Beziehungen bleiben unverändert (Art. 53 FusG). Ist die Umwandlung bereits durch ihre Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam geworden, so richtet sich die genaue Bezeichnung der beklagten Partei nach der neuen Rechtsform.2233