2. Sicherstellung

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Die Gläubiger der fusionierenden Gesellschaften können ihre Forderungen durch das fusionierte Unternehmen innerhalb von drei Monaten seit der Rechtswirksamkeit der Fusion sicherstellen lassen (Art. 25 Abs. 1 FusG).690 Die Sicherstellung ist insbesondere für die Gläubiger von nicht gesicherten For­derungen attraktiv.691 Sie verbessert die Position der bestehenden Gläubiger gegenüber neuen, erst nach Vollzug der Fusion hinzukommenden Gläubigern. Eine Fusion hat meist eine Schlechterstellung der bestehenden Gläubiger zur Folge, da der Betrieb oder die Finanzierung des fusionierten Unternehmens eine Beeinträchtigung der Werthaltigkeit von Forderungen mit sich bringen kann.692 Aus wirtschaftlicher Sicht wäre die Sicherstellung bei einer verzins­lichen Forderung nur dann gerechtfertigt, wenn das fusionsbedingte Ausfall­risiko das Risiko übersteigt, das durch die Verzinsung bereits abgelegt ist. Das Fusionsgesetz sieht allerdings keine wirtschaftliche Differenzierung des Sicherstellungsanspruchs der Gläubiger vor.693

2.1 Betroffene Forderungen
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Das Recht, Sicherstellung zu verlangen, steht den Gläubigern der übertragenden wie der übernehmenden Gesellschaft zu. Für den Sicherstellungsanspruch ist massgebend, dass die sicherzustellende Forderung vor dem Vollzug der Fusion entstanden ist.694 Bei Dauerschuldverhältnissen müssen zukünftige Forderungen analog Art. 27 Abs. 2 FusG bis zum Zeitpunkt sichergestellt werden, auf den das Verhältnis ordentlicherweise gekündigt werden könnte.695 Fällige Forderungen sind nicht sicherzustellen, sondern zu erfüllen. Bei zweiseitigen Verträgen, die vor der Transaktion von einer der beteiligten Gesellschaften abgeschlossen wurden und bei Rechtswirksamkeit der Fusion noch nicht erfüllt sind, ist der Umfang der Sicherstellung auf die Differenz zwischen dem Marktwert der Forderung und der Gegenleistung der anderen Vertragspartei zu reduzieren.696 Analog Art. 83 Abs. 1 OR ist die andere Vertragspartei berechtigt, ihre Leistung so lange zurückzuhalten, bis ihre Forderung gegen das fu­­sionierte Unternehmen sichergestellt oder erfüllt wird.697 Eine vertragliche Regelung, die speziell auf eine Fusion Bezug nimmt, bleibt vorbehalten.

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Ein Anspruch auf Sicherstellung besteht auch für bestrittene oder bedingte Forderungen.698 Keine Sicherstellung ist erforderlich für Forderungen, die bereits vor der Transaktion von den fusionierenden Gesellschaften sichergestellt wurden. Der Zweck von Art. 25 FusG schliesst auch aus, dass Forderungen eines Gesellschafters aus dem fusionsspezifischen Umtauschverhältnis auf Ausrichtung der neuen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte, Ausgleichszahlung oder Abfindung sicherzustellen sind.699 Gesellschafter können hingegen Sicherstellung für obligatorische Ansprüche gegen das Unternehmen verlangen, welche vor der Fusion aus Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten entstanden sind.

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Der Umfang der Sicherstellung richtet sich nach dem Nominalwert der Forderung samt den bis zum Zeitpunkt der Fusion entstandenen Nebenansprüchen.700 Für das fusionierte Unternehmen ist die Sicherstellung nicht unbedeutend, weil sie erhebliche Betriebsmittel absorbieren und die Liquidität verringern kann.

2.2 Verfahren
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Eine Sicherstellung erfolgt nur auf Verlangen der Gläubiger. Das Gesuch ist innert dreier Monate nach der Rechtswirksamkeit der Fusion einzureichen (Art. 6 Abs. 1 FusG). Gegenüber Gläubigern berechnet sich die Frist nach Art. 932 Abs. 2 OR mit Bezug auf die Publikation der Fusion im Handelsregister. Nach Ablauf der 3-monatigen Anmeldefrist ist das Recht auf Sicherstellung verwirkt.701 Das Gesuch kann schriftlich oder mündlich gestellt werden. Angesichts der drohenden Verwirkung bei Fristablauf empfiehlt sich Schriftlichkeit, um die rechtzeitige Anmeldung belegen zu können.

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Die Sicherstellung kann nach Wahl der fusionierten Gesellschaft702 in verschiedenen Formen erfolgen. Denkbar sind grundsätzlich sämtliche Arten von Personal- und Realsicherheiten.703 Die Sicherheit muss jedoch stets genügend sein, d.h. wertmässig die Höhe der sicherzustellenden Forderung decken. Die Gläubiger können eine vollumfängliche Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen704 oder sich auch mit einer geringeren Sicherheit begnügen. Ihr Recht auf Sicherstellung können die Gläubiger gerichtlich durchsetzen,705 so namentlich bei einer generellen Weigerung der Gesellschaft zur Sicherstellung, aber auch bei Leistung einer nur ungenügenden Sicherheit. Grundsätzlich ist auch die direkte Betreibung auf Sicherheitsleistung möglich.706

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Nach Art. 25 Abs. 3 FusG entfällt die Pflicht zur Sicherstellung, wenn die fu­­sionierte Gesellschaft nachweisen kann, dass der Zusammenschluss die Erfüllung der Forderungen nicht gefährdet.707 Der Nachweis verlangt mehr als blosse Glaubhaftmachung, dass trotz Fusion die Erfüllung der Forderung gewährleistet bleibt, und kann mit einer testierten Bilanz der fusionierten Gesellschaft und dem Testat eines zugelassenen Revisionsexperten erbracht werden (vgl. Art. 25 Abs. 2 FusG).708

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Statt Sicherstellungen zu leisten, kann die Gesellschaft die Forderungen erfüllen (Art. 25 Abs. 4 FusG). Eine vorzeitige Erfüllung ist mit Blick auf Art. 81 OR aber nur dann möglich, wenn sie nicht dem Inhalt oder der Natur des Vertrags widerspricht, dem die entsprechende Forderung zugrunde liegt. Im Übrigen besteht kein Anspruch auf vorzeitige Erfüllung und die Fusion alleine hat keine Auswirkungen auf die Fälligkeit der Forderungen. Eine vorzeitige Erfüllung darf auch nicht zum Nachteil anderer Gläubiger erfolgen, da ansonsten unter Umständen in einem späteren Konkurs eine paulianische Anfechtung nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG droht.709