1. Information und Konsultation

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Unter der Überschrift «Konsultation der Arbeitnehmervertretung» regelt Art. 28 FusG den Einbezug der Arbeitnehmerschaft in das Fusionsverfahren, wobei es konkret um eine Information und eine Konsultation im engeren Sinn geht. Kraft Verweises auf Art. 333a OR sind die an der Fusion beteiligten Gesellschaften verpflichtet, ihre Arbeitnehmerschaft über die Gründe der Fusion und über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen für die Arbeitnehmerschaft zu informieren. Die Arbeitnehmer sollen in Kenntnis aller relevanten Umstände entscheiden können, ob sie von ihrem Recht zur Ablehnung des Übergangs ihres Arbeitsverhältnisses Gebrauch machen wollen oder nicht.715 Sind mit der Fusion Massnahmen verbunden, welche die Arbeitnehmerschaft direkt betreffen, wie beispielsweise Kündigungen, Lohnreduktionen oder Einführung von Kurzarbeit,716 so müssen die Arbeitnehmer nicht nur informiert, sondern auch i.S.v. Art. 333a Abs. 2 OR konsultiert werden. Sofern keine solchen Massnahmen vorgesehen sind, ist nur eine Information notwendig.

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Information und Konsultation haben rechtzeitig zu erfolgen (Art. 333a OR), d.h. nach Art. 28 Abs. 2 FusG vor der Genehmigung des Fusionsvertrags gemäss Art. 18 FusG, bzw. bei erleichterten Fusionen, vor Abschluss des Fu­­sionsvertrags. Ansprechpartnerin für den jeweiligen Arbeitgeber ist in erster Linie die Arbeitnehmervertretung. Wenn keine solche besteht, sind die Arbeitnehmer persönlich zu kontaktieren.717 Bei der Konsultation ist der Arbeitnehmerschaft eine angemessene Frist zur Stellungnahme und Unterbreitung von Vorschlägen einzuräumen.718 Der Arbeitgeber sollte die Stellungnahme der Arbeitnehmerschaft in seinen Entscheidungsprozess miteinbeziehen. Eine Pflicht zur Anpassung des Fusionsprojekts besteht jedoch nicht.719 Die Information sowie die Konsultation der Arbeitnehmerschaft kann erst nach dem Abschluss des Fusionsvertrags, muss aber in jedem Fall vor dem Vollzug der Fusion, d.h. vor der Beschlussfassung durch die Generalversammlung erfolgen.720 Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan hat die Generalversammlung anlässlich der Beschlussfassung über die Ergebnisse der Konsultation zu informieren (Art. 28 Abs. 2 FusG). Dadurch wird gewährleistet, dass die Ge­­sellschafter in Kenntnis der an die Arbeitnehmerschaft ergangenen Information bzw. entsprechende Konsultation über die Fusion entscheiden können.721

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Die Pflicht zur Information und zur Konsultation findet gemäss Art. 28 Abs. 4 FusG auch auf übernehmende Gesellschaften mit Sitz im Ausland Anwendung. Diese Bestimmung gilt zwingend und unabhängig davon, welches Recht auf die Fusion anwendbar ist (vgl. Art. 18 IPRG).722

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Hält ein Arbeitgeber seine Informations- und allfälligen Konsultationspflichten nicht ein, kann die Arbeitnehmervertretung oder, falls eine Vertretung fehlt, der Arbeitnehmer selbst723 nach Art. 28 Abs. 3 FusG beim Gericht am Sitz eines der beteiligten Rechtsträgers724 verlangen, dass es die Eintragung der Fusion ins Handelsregister untersagt (Handelsregistersperre).725 Damit kann im Extremfall ein einzelner Arbeitnehmer die Wirksamkeit der Fusion verzögern. Dieser scharfe Rechtsbehelf steht dem Arbeitnehmer nur mit Bezug auf die Informations- und Konsultationspflichtverletzungen des eigenen Arbeitgebers offen, nicht aber, wenn der Fusionspartner seine entsprechenden Pflichten ­vernachlässigt. Missachtet beispielsweise ein übernehmender Arbeitgeber die Vorschrift von Art. 28 FusG, so sind die Arbeitnehmer des übertragenden Arbeitgebers nicht berechtigt, den Eintrag der Fusion ins Handelsregister zu verhindern, vorausgesetzt natürlich, dass der eigene Arbeitgeber den Informations- und Konsultationspflichten nachkommt. Das Recht der Arbeitnehmer auf Information und Konsultation nach Art. 28 FusG ist konzeptionell ein Teil der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Art. 328 OR). Vor Vollzug der Fusion besteht diese Fürsorgepflicht nur gegenüber der eigenen Belegschaft. Entsprechend ist auch nur diese legitimiert, daraus Rechte abzuleiten und geltend zu machen.

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Wird der Eintrag der Fusion ins Handelsregister verhindert, so müssen die Gesellschaften die unterlassene Information bzw. Konsultation nachholen und einen neuen Fusionsbeschluss fällen. Die Informationspflicht ist nicht formgebunden. Sie kann mündlich wie schriftlich erteilt werden.726 Da die Informations- und Konsultationspflichten durch die Handelsregistersperre wirkungsvoll durchgesetzt werden, sind die fusionierenden Gesellschaften gut beraten, der Einhaltung der Pflichten gemäss Art. 28 FusG die notwendige Aufmerksamkeit zu widmen und diese auch entsprechend zu dokumentieren.727 Im Übrigen hat auch der Fusionsbericht Angaben zu enthalten zu den Folgen der Transaktion für die Arbeitnehmerschaft in den fusionierenden Betrieben und zu einem allfällig vorgesehenen Sozialplan (Art. 14 Abs. 3. lit. i FusG). Der Bericht richtet sich zwar nicht an die Arbeitnehmer, weshalb ihnen auch kein Einsichtsrecht zusteht.728 Trotzdem wird der Fusionsbericht bei Publikums­gesellschaften und auch bei anderen Grossgesellschaften nicht zuletzt dank der Medien eine gewisse Breitenwirkung entfalten. Damit fördert er indirekt auch den Informationsfluss zur Belegschaft der fusionierenden Gesellschaften.