3. Sonderfall der faktischen Fusion

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Einen Sonderfall stellt die sogenannte faktische Fusion (oft auch unechte Fusion genannt)1758 dar. Dabei wird das gesamte Vermögen eines Rechtsträgers auf einen anderen Rechtsträger übertragen, wobei eine allfällige Gegenleistung an den übertragenden Rechtsträger und nicht an dessen Gesellschafter geht. Dies kommt im Effekt einer Fusion gleich (allerdings ohne die mitgliedschaftsrechtliche Komponente), zumal für den übertragenden Rechtsträger infolge Unmöglichkeit der Zweckverfolgung nahezu immer eine faktische Auflösung mit Liquidation vorliegen dürfte. Aus diesem Grund ist in solchen Fällen zwingend ein entsprechender Auflösungsbeschluss der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers notwendig.1759 Sobald die Vermögensübertragung also einer Liquidationshandlung gleichkommt, setzt sie einen rechtskräftigen Auflösungsbeschluss sowie die Einhaltung der übrigen gesellschaftsrechtlichen Liquidationsbestimmungen voraus.1760 Nicht zur Anwendung kommen bei der faktischen Fusion hingegen jene Schutzmassnahmen, welche für eine Fusion nach Art. 3 ff. FusG vorgesehen sind; zu denken ist dabei etwa an die Prüfungspflichten nach Art. 15 FusG oder an das qualifizierte Zustimmungsquorum von 90 % für die Barabfindung gemäss Art. 18 Abs. 5 FusG. In jedem Falle zu beachten sind insbesondere das Gebot der schonenden Rechtsausübung sowie das Verbot der Ungleichbehandlung oder Benachteiligung einzelner Aktio­näre.1761

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Für den Fall, dass mittels Vermögensübertragung der Effekt einer Spaltung erzielt werden soll, enthält das Fusionsgesetz eine klare Regelung: Wenn Aktien der übernehmenden Gesellschaft als Gegenleistung an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft übergeben werden sollen, ist die Transaktion gemäss Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG nach den Vorschriften über die Spaltung abzuwickeln.1762 Eine analoge Regelung fehlt für den Fall, dass mit einer Vermögensübertragung im Ergebnis eine Fusion (allerdings ohne mitgliedschaftsrechtliche Komponente) erzielt werden soll.