3. Aushandeln der Gegenleistung

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Im Übertragungsvertrag ist gemäss Art. 71 Abs. 1 lit. c FusG einerseits der Wert der zu übertragenden Aktiven und Passiven anzugeben. Andererseits muss im Übertragungsvertrag nach Art. 71 Abs. 1 lit. d FusG auch die allfällig vereinbarte Gegenleistung erwähnt werden. Der Gesetzeswortlaut lässt zu, dass die Gegenleistung vom oben erwähnten Wert der zu übertragenden Aktiven und Passiven abweichen kann.1607 Die Gegenleistung wird zwischen zwei Parteien mit unterschiedlichen Interessen ausgehandelt.1608 Eine Abgeltung ist bei der Vermögensübertragung aber nicht zwingend erforderlich, weshalb Art. 71 Abs. 1 lit. d FusG nur von einer «allfälligen» Gegenleistung spricht.1609

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Bei der Vermögensübertragung bestehen keine spezifischen Vorschriften über die Angemessenheit der Gegenleistung1610 und der Übertragungsvertrag muss nicht von einem Revisor geprüft werden.1611 Hingegen setzt die rechtsform­spezifische Sorgfalts- und Treuepflicht der handelnden Exekutivorgane ihrem Ermessen gewisse Grenzen: Zahlt der übernehmende Rechtsträger eine weit übersetzte Gegenleistung, so setzen sich die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane des übernehmenden Rechtsträgers allenfalls einer Verantwort­lichkeitsklage nach Art. 108 FusG aus. Auf der anderen Seite besteht für die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane des übertragenden Rechtsträgers die Gefahr eines Verantwortlichkeitsprozesses besonders dann, wenn sie ohne sachlichen Grund eine klar zu tiefe Gegenleistung vereinbaren würden. Ein vollständiger Verzicht auf die Gegenleistung müsste nur schon mit Blick auf Art. 71 Abs. 2 FusG gut begründet werden, da nach dieser Bestimmung im Ergebnis nur werthaltiges Vermögen übertragen werden darf. Weiter bleiben die Bestimmungen über den Kapitalschutz und die Liquidation sowie die paulianischen Anfechtungsklagen (Art. 285 ff. SchKG) vorbehalten.1612