5. Fortbestehen einer persönlichen Gesellschafterhaftung

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Gesellschafter, die vor der Fusion persönlich für Forderungen der übertragenden Gesellschaft hafteten, bleiben auch nach einer Fusion für diese Forderungen noch während einer Verjährungsfrist von drei Jahren haftbar (Art. 26 Abs. 1 und 2 FusG). Bedeutungsvoll ist diese Bestimmung vor allem bei der rechtsformübergreifenden Fusion zwischen einer übertragenden Gesellschaft mit und einer übernehmenden Gesellschaft ohne persönliche Haftung der Gesellschafter: Mit dem Untergang der übertragenden Einheit entfällt auch die bisherige persönliche Haftung der betreffenden Gesellschafter. Diese Problematik stellt sich auch bei einer (rechtsformgleichen oder rechtsformübergreifenden) Fusion, wenn persönlich haftende Gesellschafter nach Art. 8 FusG vollständig abgefunden werden und aus der Gesellschaft ausscheiden.

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Die Natur der Haftung und ihre Durchsetzung bleiben von Art. 26 FusG unberührt. Es gelten die jeweils anwendbaren rechtsformspezifischen Haftungs­bestimmungen, mit Ausnahme der in Art. 26 Abs. 2 FusG einheitlich geregelten Verjährungsfrist von drei Jahren. Die persönliche Haftung kann von den Gläubigern also nur unter jenen Voraussetzungen geltend gemacht werden, welche für die Inanspruchnahme nach den Vorschriften über die Rechtsform der betreffenden Gesellschaft vor der Fusion galten. So kann beispielsweise nach der Fusion einer Kollektivgesellschaft in eine Aktiengesellschaft ein ehemaliger Kollektivgesellschafter in entsprechender Anwendung von Art. 568 Abs. 3 OR erst dann belangt werden, wenn er selber in Konkurs geraten ist
oder wenn die Aktiengesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist.

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Der Kreis der betroffenen Forderungen entspricht jenem von Art. 25 FusG: Die Forderungen müssen vor der Rechtswirksamkeit der Fusion entstanden sein. Gemäss Art. 26 Abs. 1 FusG konkret geschützt sind Forderungen, die vor der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses begründet wurden oder deren Ent­stehungsgrund vor diesem Zeitpunkt liegt. Diese Formulierung erfasst etwa auch Forderungen aus unerlaubter Handlung oder aus Vertragsverletzung, selbst wenn der Schaden im Zeitpunkt der Fusion noch nicht eingetreten ist bzw. wenn die Vertragsverletzung nach der Fusion geschieht.678 Mit der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses ist die Veröffentlichung der Handelsregistereintragung der Fusion nach Art. 21 und 22 FusG im SHAB gemeint, welche gestützt auf Art. 931 Abs. 1 OR erfolgt.679

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Als haftpflichtige Personen kommen nach Art. 26 FusG folgende Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft infrage: Die Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft (Art. 568 OR); die unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft (Art. 604 OR) sowie die Kommanditäre der Kommanditgesellschaft bis zur Höhe der Kommanditsumme, soweit diese nicht vollständig durch Leistungen gedeckt ist (Art. 608 f. OR); die unbeschränkt haftenden Gesellschafter einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 764 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 568 OR); je nach Statutenbestimmung die Mitglieder von Genossenschaften (Art. 869 Abs. 1 OR) und Vereinen (Art. 75a ZGB). Als übernehmende Gesellschaft, welche eine persönliche Haftung der Gesellschafter ausschliesst, kommt namentlich eine Aktiengesellschaft infrage (Art. 680 OR).680

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Die fortdauernde persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft verjährt spätestens nach 3 Jahren seit der Rechtswirksamkeit der Fusion (Art. 26 Abs. 2 FusG).681 Durch die Regelung in Art. 26 Abs. 2 FusG wird eine an und für sich bereits bestehende Haftung auf die Dauer von drei Jahren begrenzt.682 Tritt die Fälligkeit der Forderung erst nach Eintritt der Rechtswirksamkeit ein, beginnt die Verjährungsfrist gemäss Art. 130 OR erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen. Die besondere Verjährung683 setzt voraus, dass die persönliche Haftung der betreffenden Gesellschafter nach der Fusion ausgeschlossen ist. Bei Anleihensobligationen und anderen öffentlich ausgegebenen Schuldverschreibungen bleibt nach Art. 26 Abs. 3 FusG die persönliche Haftpflicht so lange bestehen, wie es bei der Emission im Prospekt ursprünglich angekündigt wurde. Der Prospekt kann aber auch vorsehen, dass die Haftung i.S.v. Art. 26 FusG bei einer Fusion vorzeitig entfällt. Das Vertrauen der Investoren in die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Emission wird besonders geschützt.684