3. Ablehnungsrecht

404

Aufgrund der personenbezogenen Natur des Arbeitsverhältnisses und mangels Zustimmungserfordernis für den automatischen Übergang739 kann jeder be­­troffene Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers gemäss Art. 333 Abs. 1 OR den Übergang seines Arbeitsverhältnisses ablehnen (vgl. Art. 27 Abs. 1 FusG). Innert welcher Frist eine solche Ablehnung dem bisherigen oder neuen Arbeitgeber740 mitzuteilen ist, wird weder im FusG noch im OR geregelt und ist umstritten. In der h.L. wird Art. 335 b Abs. 1 OR analog angewendet, wonach der Arbeitnehmer sein Ablehnungsrecht innerhalb eines Monats nach Kenntnisnahme der Fusionspläne geltend machen muss.741 Eine vorgängige Zustimmung lässt das Ablehnungsrecht untergehen.742 Die Bedenk- und Ablehnungsfrist wird im Normalfall im Zeitpunkt der Informationserteilung über den Betriebsübergang gemäss Art. 28 FusG zu laufen beginnen.743 Es fragt sich jedoch, ob eine solch schematische Lösung richtig ist und den verschie­denen Fällen gerecht wird. Sie kann in einfachen Fällen und bei Dringlichkeit zu lang sein, bei komplexen Umstrukturierungen und bei andauernden Unklarheiten, z.B. über die zukünftigen Führungsverhältnisse, hingegen zu kurz ausfallen. Richtig erscheint es daher, die Frist nach Treu und Glauben im Einzelfall festzusetzen.744 Eine Abkürzung der Überlegungsfrist muss unseres Erachtens bei Dringlichkeit zulässig sein.745 Kein Ablehnungsrecht steht den Arbeitnehmern der übernehmenden Gesellschaft zu, da ihre Arbeitsverhältnisse nicht übertragen werden und die Fusion aus ihrer Sicht keinen Betriebsübergang auslöst.746

405

Lehnt der Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft den Übergang ab, so endet sein Arbeitsverhältnis mit Ablauf der gesetzlichen und nicht etwa der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist (Art. 333 OR). Das abgelehnte Ar­­beitsverhältnis geht aber dennoch auf die übernehmende Gesellschaft über. Aus Sicht der übernehmenden Gesellschaft besteht ein Zwang, sämtliche Ar­­beitsverhältnisse der übertragenden Gesellschaft zu übernehmen. Der Übergang erfolgt, ohne dass eine besondere Handlung der übernehmenden Gesellschaft notwendig wäre und ohne dass dieser eine Ablehnungsmöglichkeit zusteht.