3. Information über Veränderungen im Vermögen

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Gemäss Art. 17 Abs. 1 FusG haben sich die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane gegenseitig über wesentliche Änderungen zu informieren, die zwischen dem Abschluss des Fusionsvertrags und der Beschlussfassung im Aktiv- und Passivvermögen einer Gesellschaft eintreten. Daraufhin müssen die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane aller an der Fusion beteiligten Gesellschaften prüfen, ob der Fusionsvertrag abzuändern ist oder ob auf die Fusion ganz verzichtet werden muss. Falls trotz wesentlicher Veränderungen weder der Antrag auf Genehmigung der Fusion zurückgezogen noch der Fu­­sionsvertrag abgeändert wird, müssen die obersten Leitungs- oder Verwaltungs­organe den Gesellschaftern in der Generalversammlung begründen, warum der Fusionsvertrag keiner Anpassung bedarf (Art. 17 Abs. 2 FusG).

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Art. 17 FusG unterscheidet einerseits zwischen wesentlichen und unwesent­lichen Änderungen und enthält zudem inhaltlich eine unterschiedliche Ge­­wichtung, je nachdem, ob es um die Informationspflicht gegenüber den Exe­kutivorganen des Fusionspartners (Abs. 1) oder um die Informationspflicht gegenüber den Gesellschaftern (Abs. 2) geht. Informationen unter den an einer Fusion Beteiligten sollen unseres Erachtens so umfassend wie notwendig sein, damit der Vertragspartner einen informierten Entscheid über die Folgen der Änderungen treffen kann. Hinsichtlich der Information der Gesellschafter über wesentliche Änderungen unterscheidet das Gesetz zwischen Änderungen, welche entweder zum Verzicht auf die Fusion oder zur Anpassung des Fusionsvertrages führen und Änderungen, die keine nachteiligen Folgen für die Gesellschafter nach sich ziehen, weshalb der Fusionsvertrag nicht angepasst werden muss (Abs. 2). Die nachfolgenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Informationspflicht gegenüber den Gesellschaftern in der Generalversammlung.

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Das Gesetz spricht von einer wesentlichen Änderung im Aktiv- oder Passivvermögen (Art. 17 Abs. 1 FusG), ohne das Kriterium der Wesentlichkeit zu definieren. Es ist daher im konkreten Einzelfall zu ermitteln, ob eine Veränderung im Aktiv- oder Passivvermögen als wesentlich zu qualifizieren ist. Dabei ist primär die Interessenlage der Gesellschafter der an einer Fusion beteiligten Gesellschaften massgebend.636 Aus Sicht eines durchschnittlichen Gesellschafters, der sich für oder gegen eine Fusion zu entscheiden hat, ist eine Änderung wesentlich, welche die Grundlage der Unternehmensbewertung und somit das Umtauschverhältnis sowie die Höhe der künftigen Beteiligung der Gesellschafter oder ihrer allfälligen Abfindungen beeinflussen können.637 In der h.L. wird vorgeschlagen, den Begriff der Wesentlichkeit in vertraglichen Vereinbarungen zu konkretisieren. In diesem Zusammenhang ist die Regelung von Bewertungsfaktoren bzw. die Definition von Schwellenwerten im Fusionsvertrag möglich, anhand welcher festgelegt wird, welche prozentuale Änderung der definierten Faktoren eine Mitteilungspflicht auslöst.638 Für einfache Verhältnisse ist ein Schwellenwert von 10 % denkbar, in komplexeren Konstellationen wäre der Schwellenwert nach unten, z.B. auf 5 %, anzupassen.639 Zur Frage der Wesentlichkeit kann unseres Erachtens auch auf die Regelungen zur Rechnungslegung abgestellt werden: Nach dem Conceptual Framework for Financial Reporting des IASB sind z.B. Information wesentlich, wenn ihr Weglassen oder deren fehlerhafte Darstellung die Entscheidungen der Adressaten beeinflussen können.640 Wesentlich sind demnach Änderungen, die sich auf das Stimmverhalten der Gesellschafter bezüglich der Fusion auswirken.

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Ändern sich die Verhältnisse, nachdem der Fusionsvertrag abgeschlossen wurde, so ist primär zu prüfen, ob die Fusion überhaupt noch durchführbar ist. Das Vorliegen wesentlicher Änderungen an sich wirkt sich nicht per se auf die Gültigkeit des Fusionsvertrags aus.641 Folglich berechtigt nicht jede wesentliche zur Aufhebung des Fusionsvertrags. Es ist in erster Linie auf die vertragliche Vereinbarung abzustellen: Denkbar ist, dass der ursprüngliche Fusionsvertrag wesentliche Änderungen bereits erfasst, indem entweder eine Anpassungsklausel oder ein Rücktrittsrecht vorgesehen ist. Enthält der Fusionsvertrag keine solchen Bestimmungen, müssen die Parteien nochmals verhandeln, um den Fusionsvertrag anzupassen oder zu ergänzen. Kommen die beteiligten Leitungs- und Verwaltungsorgane überein, dass die Fusion aufgrund der einge­tretenen Änderung nicht durchgeführt werden kann, kann auf die Beschlussfassung durch die Generalversammlungen verzichtet werden und der Fu­­sionsvertrag wird einvernehmlich aufgelöst. Können sich die Parteien über die Durchführbarkeit der Fusion nicht einigen, geht die h.L. davon aus, dass die Beschlussfassung trotzdem stattzufinden hat, wobei die nicht mehr fusions­willigen Leitungs- und Verwaltungsorgane ihren Antrag auf Genehmigung formell zurückziehen werden.642 Der Rückzug bereits gestellter Anträge ist zur Sicherstellung der umfassenden Information der Gesellschafter zu begründen. Im Fall des formellen Rückzugs des Antrags auf Genehmigung durch die Leitungsorgane ist – trotz der wesentlichen Änderungen – immer noch eine Genehmigung des Fusionsvertrags durch die Gesellschafter möglich.

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Gelangen die verantwortlichen Leitungs- oder Verwaltungsorgane je zum Schluss, dass die Fusion nach wie vor durchgeführt werden kann – wenn auch mit neuen Konditionen – so stellt sich die Frage, ob der Genehmigungsbeschluss der Gesellschafter noch nach ursprünglicher Planung durchgeführt werden kann. Muss nämlich das Einsichtsverfahren nach Art. 16 FusG wiederholt werden, verschiebt sich aufgrund der 30-tägigen Frist auch das für die Beschlussfassung vorgesehene Datum. Dieser Entscheid, den die verantwort­lichen Leitungs- oder Verwaltungsorgane zu treffen haben, ist praktisch be­­deutungsvoll: Ein Verfahrensmangel könnte mit der Anfechtungsklage nach Art. 106 f. FusG gerügt werden, was die Fusion unter Umständen erheblich verzögern würde.643 Sofern die Änderung eine weiter gehende Anpassung der Transaktionsdokumente notwendig macht, müssen die Exekutivorgane den ursprünglichen Genehmigungsantrag zurückziehen und in geänderter Fassung erneut zur Einsicht auflegen.644 Erfährt der Fusionsvertrag nur eine gering­­fü­gige Anpassung oder Ergänzung, so muss nach der hier vertretenen Auffassung das 30-tägige Einsichtsverfahren nach Art. 16 FusG nicht zwingend wiederholt, sondern kann innerhalb einer kürzeren Nachfrist durchgeführt werden.645 Sofern die wesentliche Änderung nur zu einer Präzisierung des Fusionsvertrags führt, die sich im Rahmen dessen bewegt, was bereits im ursprünglichen Transaktionsdokument vorgezeichnet war, genügt eine Orientierung der Ge­­sellschafter an der Generalversammlung unmittelbar vor der Beschlussfassung. Dieser Fall ist im Fusionsgesetz nicht explizit geregelt, ergibt sich aber aus
den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zur Willensbildung, namentlich bei der Aktiengesellschaft.646 Enthalten die Fusionsdokumente schliesslich bereits Regeln für den Umgang mit wesentlichen Änderungen, anhand deren Anpassungen gewissermassen mechanisch vorgenommen werden können, kann unseres Erachtens ganz auf eine Wiederholung des Einsichtsverfahrens verzichtet werden. In diesem Fall dürfte das ursprünglich durchgeführte Einsichtsverfahren auch unter den veränderten Voraussetzungen genügen.

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Müssen trotz einer wesentlichen Änderung keine Anpassungen am Fusionsvertrag vorgenommen werden, so ist dies den Gesellschaftern gegenüber in der Generalversammlung zu begründen (Art. 17 Abs. 2 FusG). Die Begründungspflicht setzt voraus, dass den Gesellschaftern die wesentlichen Änderungen erläutert werden und begründet wird, weshalb der Fusionsvertrag trotz der wesentlichen Änderungen nicht anzupassen ist.647 Die entsprechende Infor­mation der Gesellschafter muss so ausführlich erfolgen, dass die Gesellschafter basierend darauf den Entscheid über die Genehmigung des Fusionsvertrags treffen können. Der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 FusG legt nahe, dass der Gesetzgeber eine Orientierung der Gesellschafter im Rahmen der General­versammlung als hinreichend erachtet.648

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Unabhängig von der Aktualisierungspflicht nach Art. 17 FusG können die
Gesellschafter in der Generalversammlung das Auskunftsrecht ausüben, das ihnen aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen für die einzelnen Gesellschaftsformen zusteht.649 Dadurch haben sie eine weitere Möglichkeit, aktuelle Informationen zur Fusion zu erhalten und allfällige Unklarheiten auszu­räumen.