4. Aktivlegitimation

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Zur Klage legitimiert ist jeder Gesellschafter einer an der Transaktion unmittelbar beteiligten Gesellschaft (Art. 105 Abs. 1 FusG). Der Begriff des Gesellschafters ist in Art. 2 lit. f und g FusG definiert.2215 Zur Klage berechtigt sind die Gesellschafter sowohl der übernehmenden als auch der übertragenden Einheit.2216 Nicht aktivlegitimiert sind die Gesellschafter eines Unternehmens, das selber nicht Transaktionspartei ist, dessen Anteilsrechte aber durch die übernehmende Gesellschaft als bargeldnahe, leicht verwertbare Sachwerte im Sinne einer Abfindung nach Art. 8 FusG an die Gesellschafter der übertragenden Einheit ausgerichtet werden.

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Die Klage nach Art. 105 FusG ist als Individualrecht ausgestaltet.2217 Das Klagerecht steht jedem Gesellschafter unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung zu. Klagen mehrere Gesellschafter, bilden sie eine einfache Streitgenossenschaft nach Art. 71 ZPO. Die Klage ist aufgrund des engen Sachzusammenhangs vom gleichen Gericht im gleichen Verfahren zu beurteilen.2218

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Im Unterschied zur Anfechtungsklage (Art. 106 FusG) setzt der Wortlaut von Art. 105 FusG für die Überprüfungsklage nicht explizit voraus, dass der Kläger dem Beschluss über die Transaktion2219 nicht zugestimmt hat. Dennoch würde die Klage eines Gesellschafters, der dem Transaktionsvorhaben irrtumsfrei zugestimmt hat, gegen Treu und Glauben verstossen.2220 Der Zustimmungs­beschluss ist zwar nicht das Anfechtungsobjekt der Klage, doch Voraussetzung dafür, dass das Umtauschverhältnis rechtsverbindlich wird. Entsprechend ist das Stimmverhalten des Klägers beim Transaktionsbeschluss bedeutsam für die Klagelegitimation.

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Der Kläger muss durch die geltend gemachte Unangemessenheit in seiner mitgliedschaftsrechtlichen Stellung beeinträchtigt werden.2221 Wer beispielsweise geltend macht, ein Sonderrecht sei nicht angemessen abgegolten (Art. 7 Abs. 5 FusG), muss selber Inhaber des entsprechenden Rechts sein.

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Die Unangemessenheit materialisiert sich in der Regel beim Vollzug des transaktionsspezifischen Umtauschverhältnisses. Wer seine Anteils- und Mitgliedschaftsrechte vor dem Vollzug des Umtausches veräussert, verzichtet damit auf eine Überprüfung und verliert seine Ansprüche nach Art. 105 FusG.2222 Klagelegitimiert und zum Bezug einer allfälligen Ausgleichszahlung berechtigt wird dann der Erwerber. Veräussert der Kläger sein Anteils- und Mitgliedschaftsrecht erst nach Anhängigmachung der Überprüfungsklage, so verliert er seine Aktivlegitimation ebenfalls. Die prozessualen Folgen der Veräusserung richten sich in diesem Fall nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung.2223 Das Problem der Klagelegitimation bei Veräusserung von Anteilsrechten wird durch die kurze Klagefrist von zwei Monaten2224 und der Möglichkeit der an der Transaktion beteiligten Gesellschaften, die Modalitäten des Umtausches zu regeln,2225 entschärft.

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Wer zeitlich erst nach Vollzug des Umtausches eine Überprüfungsklage anhängig macht, dem genügt die Stellung als Inhaber eines Anteils- und Mitgliedschaftsrechts unter Umständen nicht, um seine Klagelegitimation nachzuweisen. Das Recht, eine bestimmte Unangemessenheit geltend zu machen, hängt davon ab, auf welcher Seite der Transaktion der Ansprecher vor dem Vollzug stand. Denn was für die eine Seite unangemessen ist, wirkt als Vorteil für die andere. Der ehemalige Gesellschafter der Gesellschaft B, dessen Anteilsrechte bei einer Fusion mit Gesellschaft A unangemessen berücksichtigt wurden, kann seine Klagelegitimation nach Vollzug des Umtausches nicht alleine auf sein Anteilsrecht A stützen. Er muss auch darlegen, dass seine Stellung als Gesellschafter A aus seiner Position bei der Gesellschaft B hervorgegangen ist und dass er deshalb von der Unangemessenheit betroffen ist.