Vermögensübertragung: Materielles

Generelles
Beteiligte Parteien
Grosse Flexibilität
Anwendungsfälle
Übertragungsvertrag
Inventar
Keine Beschlussfassung
Information an die Gesellschafter
Eintragung im Handelsregister
Zum bisherigen Art. 181 OR
KMU und spezifische Interessengruppen


Exkurs zum Übergang von Verträgen
A. Ausgangslage und Fragestellung
B. Quellen
C. Objekt des Übergangs
D. Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots
E. Folgen des Übergangs


Generelles
Im Rahmen einer Vermögensübertragung kann eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft oder Einzelfirma ihr ganzes Vermögen oder Teile davon auf einen anderen Rechtsträger übertragen. Die Übertragung erfolgt in einem Akt (Universalsukzession). Sie erfasst – im Rahmen des zu übertragenden Vermögens – nicht nur Aktiven und Passiven, sondern darüber hinaus alle Rechtsbeziehungen der Gesellschaft, unseres Erachtens also insbesondere auch Verträge mit Dritten. Die Gegenleistung der übernehmenden Gesellschaft besteht nicht in der Zuteilung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an die übertragenden Gesellschafter, sondern in einer nicht-mitgliedschaftlichen Leistung – Geld, Sachwerte oder Dienstleistungen – an die übertragende Gesellschaft selber.

Die Vermögensübertragung ist ein neues Rechtsinstitut. Verfahrensmässig ist sie deutlich einfacher ausgestaltet als die anderen Transaktionsformen des Fusionsgesetzes – und insbesondere als Fusion und Spaltung. Dennoch können mittels einer Vermögensübertragung weitgehend gleiche wirtschaftliche Wirkungen erreicht werden wie mit den verfahrensmässig komplexeren Transaktionsformen. Dies macht die Vermögensübertragung attraktiv, öffnet aber auch ein nicht unerhebliches Missbrauchspotential.

Beteiligte Parteien
Das Fusionsgesetz sieht die Vermögensübertragung für alle im Handelsregister eingetragenen Gesellschaftsformen sowie Einzelfirmen vor. Das Erfordernis des Handelsregistereintrags gilt allerdings nur für die übertragende Gesellschaft (diese trifft auch die Pflicht, die Übertragung beim Handelsregister anzumelden; Art. 73 Abs. 1 FusG ). Auf der übernehmenden Seite kommen auch Parteien in Frage, die nicht im Handelsregister eingetragen sind, respektive nicht eingetragen werden können.

Die Vermögensübertragung kann unabhängig von der Rechtsform der beteiligten Rechtsträger verwendet werden: So kann beispielsweise mit einer Vermögensübertragung das Vermögen einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft oder eine Stiftung übertragen werden.

Grosse Flexibilität
Die grosse Stärke der Vermögensübertragung ist ihre Flexibilität. In ihrer Funktion stellt die Vermögensübertragung gewissermassen eine Generalklausel des Transaktionsrechts dar: Sie kommt immer dann in Betracht, wenn sich eine Strukturanpassung aufgrund formeller Hindernisse nicht über die stärker regulierten Standardformen der Fusion, Spaltung oder Umwandlung realisieren lässt. Die Botschaft zum Fusionsgesetz preist diese Flexibilität als einen grossen Vorzug der Vermögensübertragung an: „Die Vermögensübertragung erlaubt [...], Vorhaben zu verwirklichen, die wirtschaftlich einer Fusion, einer Spaltung oder einer Umwandlung gleichkommen können.“ Es soll daher grundsätzlich möglich sein, mittels Vermögensübertragung genau die Ergebnisse zu erreichen, die wirtschaftlich einer andern Transaktionsform wie beispielsweise einer Fusion gleichkommen, obwohl im konkreten Fall vielleicht eine Fusion rechtlich nicht zulässig wäre. Das Vorliegen eines Umgehungstatbestandes wäre in solchen Fällen nur mit Zurückhaltung, respektive nur in Fällen krassen Missbrauchs, zu bejahen.

Anwendungsfälle
Die Vermögensübertragung ist ideal in Fällen, in denen Vermögensteile ohne Veränderungen auf der mitgliedschaftsrechtlichen Ebene übertragen werden sollen. Auf diese Weise können die Schwierigkeiten vermieden werden, die sich aus den unterschiedlichen mitgliedschaftsrechtlichen Strukturen der Rechtsformen ergeben. Typisch ist hiefür etwa folgender Fall: Einzelfirmen sind generell weder der Fusion noch der Umwandlung zugänglich. Die Entwicklung eines Unternehmens von einer Einzelfirma z.B. zu einer Aktiengesellschaft kann deshalb nicht durch eine Umwandlung erfolgen, sondern führt über den Weg der Neugründung einer AG, in welche die (in HR eingetragene) Einzelfirma ihre Aktiven und Passiven mittels Vermögensübertragung als Sacheinlage einbringt.

Als häufiger Anwendungsfall absehbar ist der Asset Deal auf dem Wege einer Vermögensübertragung: Hier wird das Verfahren im Vergleich zur heutigen Regelung deutlich erleichtert, da anders als beim Verfahren nach Art. 181 OR neu auch die Aktiven qua Universalsukzession übertragen werden können. Weitere typische Anwendungsfälle sind etwa folgende: die Vereinfachung der Liquidation einer Gesellschaft oder die Gründung einer Tochtergesellschaft mittels (Vermögens-) Übertragung eines Vermögensteils der Muttergesellschaft, der als Sacheinlage in die neue Tochtergesellschaft eingebracht wird.

Einen Sonderfall stellt die sogenannte „faktische Fusion“ (de facto merger) dar: Dabei wird das gesamte Vermögen einer Gesellschaft auf eine andere übertragen. Dies kommt im Effekt einer Fusion gleich (allerdings ohne die mitgliedschaftsrechtliche Komponente), zumal für die übertragende Gesellschaft infolge Unmöglichkeit der Zweckverfolgung nahezu immer eine faktische Auflösung mit Liquidation vorliegen dürfte. Aus diesem Grund wäre eine zwingende Beschlussfassung durch die Generalversammlung der übertragenden Gesellschaft notwendig (vgl. auch die Ausführungen hinten zur Beschlussfassung über die Vermögensübertragung). Die Botschaft zum Fusionsgesetz hält denn auch ausdrücklich fest, dass die Vermögensübertragung – wenn sie einer Liquidationshandlung gleichkommt – einen rechtskräftigen Auflösungsbeschluss voraussetzt.

Auch wenn aber die Generalversammlung aufgrund der aktienrechtlichen Kompetenzordnung grundsätzlich über eine solche Transaktion Beschluss fassen kann, werden doch weitere Schutzmassnahmen, von denen die Gesellschafterinnen und Gesellschafter bei der Fusion nach Art. 3 ff. FusG profitieren können, beim de facto merger ausser Funktion gesetzt: Zu denken ist etwa an die Prüfungspflichten nach Art. 15 FusG oder an qualifizierte Beschlussquoren nach Art. 18 FusG .

Für den Fall, dass mittels Vermögensübertragung der Effekt einer Spaltung nachgezeichnet werden soll, enthält das Fusionsgesetz eine klare Regelung: Wenn Aktien der übernehmenden Gesellschaft als Gegenleistung übergeben werden sollen, sind nach der ausdrücklichen Bestimmung in Art. 69 Abs. 1 (zweiter Satz) FusG die Vorschriften über die Spaltung anwendbar. Eine analoge Regelung fehlt für den Fall, dass mit einer Vermögensübertragung im Ergebnis eine Fusion (allerdings ohne mitgliedschaftsrechtliche Komponente) soll.

In Extremfällen ist die Unwirksamkeit der Transaktion wegen Rechtsmissbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB denkbar: Dies beispielsweise dann, wenn eine Fusion effektiv möglich wäre, aber eine Vermögensübertragung als de facto merger gewählt wird um z.B. faktisch Minderheitsaktionäre mit einer 15%-Position gegen Abfindung mit dem Liquidationserlös auszuschliessen, ohne das 90%-Quorum von Art. 18 Abs. 5 FusG einhalten zu müssen. Die Annahme von Rechtsmissbrauch ist angesichts der bewusst flexiblen Ausgestaltung der Vermögensübertragung aber auf ganz offensichtliche Umgehungstatbestände zu beschränken. In Grenzfällen von de facto mergers wäre zur Absicherung allenfalls zu überlegen, ob freiwillig gewisse Vorschriften der Fusion sinngemäss befolgt werden sollen; wie etwa die Prüfung durch einen besonders befähigten Revisor (Art. 15 FusG ) oder die Beschlussfassung mit spezifischen Quoren (Art. 18 FusG ).

Zu den einzelnen Schritten:

Übertragungsvertrag
Vorab muss zwischen den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen der beteiligten Rechtsträger ein schriftlicher Übertragungsvertrag abgeschlossen werden. Dieser Vertrag stellt die Grundlage für die Übertragung dar.

Der Inhalt des Übertragungsvertrags ist in Art. 71 FusG teilweise gesetzlich definiert. Essentialia sind das Inventar der zu übertragenden Werte, deren gesamthafter Wert sowie die allfällige Gegenleistung.

Die Gegenleistung wird im Regelfall in Geld bestehen. Denkbar ist auch eine Abgeltung in natura; wenn jedoch Aktien der übernehmenden Gesellschaft als Gegenleistung übergeben werden sollen, sind nach der ausdrücklichen Bestimmung in Art. 69 Abs. 1 (zweiter Satz) FusG die Vorschriften über die Spaltung anwendbar.

Mit dem Begriff der „allfälligen“ Gegenleistung impliziert Art. 71 FusG, dass eine solche bei der Vermögensübertragung nicht unbedingt erforderlich ist. Die unentgeltliche Vermögensübertragung dürfte bei Transfers zwischen Tochter- und Muttergesellschaften von Bedeutung sein. Dabei sind jedoch die Verbote der Einlagerückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) und der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) sowie gegebenenfalls die konkursrechtlich relevanten Bestimmungen des SchKG (Art. 285 ff. SchKG) und des StGB (Art. 163 ff. StGB) zu beachten. Die Leitungsorgane unterliegen beim Abschluss des Vertrages – selbstverständlich – ihrer gesellschaftsrechtlichen Verantwortlichkeit.

Für den Übertragungsvertrag genügt in der Regel die Schriftform. Einzig für die Übertragung von Grundstücken statuiert Art. 70 Abs. 2 FusG das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung, wobei alle in der Schweiz gelegenen Grundstücke in ein- und derselben Urkunde erfasst werden können. Bildet der Übernahmevertrag gleichzeitig Basis einer Sacheinlage oder Sachübernahme bei der übernehmenden Gesellschaft, so sind aufgrund des ausdrücklichen Vorbehalts der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen über Kapitalschutz und Liquidation in Art. 69 Abs. 2 FusG die entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften (z.B. Sacheinlagevorschriften nach Art. 634 ff. OR respektive Art. 652e ff. OR) anwendbar.

Der Übernahmevertrag ist lediglich Verpflichtungsgeschäft; erst mit dem Eintrag ins Handelsregister erhält die Übertragung konstitutive Wirkung, Art. 73 FusG . Aus dem Vertrag kann aber regelmässig auf dessen Durchführung, etwa auf die Abgabe der zur Handelsregisteranmeldung erforderlichen Erklärung, geklagt werden.

Inventar
Die zu übertragenden Vermögenswerte (Aktiven und Passiven) sind in einem Inventar aufzuführen. Das Inventar bildet die Grundlage der Vermögensübertragung und bestimmt deren Umfang. Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte sind ausdrücklich einzeln aufzuführen (Art. 71 Abs. 1 lit. b FusG ).

Für andere Werte stellt sich die Frage nach dem erforderlichen Mass der Spezifikation: Pauschale Bezeichnungen müssen möglich sein, so lange sich gestützt darauf klar bestimmen lässt, welche Aktiven und Passiven übertragen werden. In der Praxis sinnvoll sind unseres Erachtens relativ pauschale Umschreibungen mit „Insbesondere-Nennungen“ von Werten, deren Übertragung den Parteien besonders wichtig ist.

Gegenstände des Aktivvermögens, welche aufgrund des Inventars nicht zugeordnet werden können, verbleiben grundsätzlich beim übertragenden Rechtsträger (Art. 72 FusG ). Auffallenderweise erwähnt Art. 72 FusG explizit nur die Gegenstände des Aktivvermögens. Was aber soll mit Passiven geschehen, welche aufgrund des Inventars nicht zugeordnet werden können? Grundsätzlich ist anzunehmen, dass auch diese – wenn nicht vom Inventar umfasst – grundsätzlich beim übertragenden Rechtsträger verbleiben. Im Interesse von Rechtssicherheit und Praktikabilität ist aber bei pauschalen Umschreibungen von übertragenen Aktivpositionen regelmässig davon auszugehen, dass sachlich eng mit diesen Positionen zusammenhängende Passivpositionen mit der Übertragung ebenfalls übergehen.

Eine Vermögensübertragung ist nur zulässig, wenn das Inventar einen Aktivenüberschuss ergibt. Vorschriften über die Angemessenheit oder die Bewertung bestehen allerdings nicht. Ins Inventar dürfen nach unserer Ansicht nur handelsrechtlich aktivierbare Vermögenswerte einbezogen werden; immaterielle Vermögenswerte ("Goodwill") fallen ausser Betracht. In jedem Fall anzugeben ist die Gegenleistung, respektive das Fehlen einer solchen. Es steht den Parteien frei, weitere Belange wie etwa Gewährleistungen im Übernahmevertrag zu regeln.

Das Erfordernis des Aktivenüberschusses dient dem Schutz der Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers. Können somit umgekehrt allfällige Passivenüberschüsse einfach beim übertragenden Rechtsträger belassen und dergestalt „entsorgt“ werden? Diesen Bedenken begegnet Art. 75 FusG mit der Begründung einer 3-jährigen Solidarhaftung der übertragenden Partei (als bisheriger Schuldnerin) sowie mit dem Anspruch der Gläubiger auf Sicherstellung ihrer Forderungen. Nähere Informationen zu den Schutzrechten von Gläubigerinnen und Gläubigern bei der Vermögensübertragung enthalten die spezifischen Seiten zur Gläubigerperspektive.

Zum Übergang von Forderungen, Schulden und ganzen Vertragsverhältnissen auf dem Weg der sogenannten „partiellen Universalsukzession“ vgl. den Exkurs zum Vertragsübergang weiter hinten auf dieser Seite.

Keine Beschlussfassung
Die Vermögensübertragung muss grundsätzlich nicht durch die Gesellschafterinnen und Gesellschafter, respektive die Generalversammlung, genehmigt werden. Das Gesetz begnügt sich mit der Offenlegung: Die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft sind lediglich im Nachhinein über die Vermögensübertragung und deren Bedingungen zu informieren, Art. 74 FusG .

Allerdings bestehen unter Umständen doch weiter reichende Mitwirkungskompetenzen der Gesellschafterinnen und Gesellschafter, nämlich wenn die Transaktion zu einer Zweckänderung und damit zu einer Änderung der Statuten führt. Aufgrund des Vorbehalts in Art. 69 Abs. 2 FusG anwendbar sind zudem die gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen über Kapitalschutz und Liquidation, die ebenfalls Gesellschafterbeschlüsse erfordern können.

So ist beispielsweise bei einer AG stets zu prüfen, ob etwa im Fall einer Verengung der Geschäftsbereiche eine faktische Zweckänderung, respektive durch Unmöglichkeit der Zweckverfolgung eine faktische Auflösung mit Liquidation, vorliegt; vgl. Art. 626 Ziff. 2 OR . Werden die vorbehaltenen Rechte der Gesellschafterinnen und Gesellschafter nicht gewahrt, so ist der Übertragungsvertrag in der Regel unwirksam (für den Fall der AG sei auf Art. 718 OR verwiesen). Wo jedoch keine solche Mitwirkungskompetenzen der Gesellschafterinnen und Gesellschafter bestehen, darf umgekehrt der im Kompetenzbereich des Verwaltungsrates liegende Entscheid über eine Vermögensübertragung bei der Aktiengesellschaft angesichts der Kompetenzregelung in Art. 716a OR auch nicht „freiwillig“ an die Generalversammlung delegiert werden. Zulässig wäre aber immerhin eine konsultative Vorlage an die Generalversammlung.

Information an die Gesellschafter
Die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft sind im Anhang der Jahresrechnung über die Vermögensübertragung und deren Bedingungen zu informieren, Art. 74 FusG . Ist keine Jahresrechnung zu erstellen, so reicht es, wenn an der nächsten Generalversammlung über die Vermögensübertragung informiert wird. Selbst diese Informationspflicht entfällt, falls die übertragenen Aktiven weniger als 5 Prozent der Bilanzsumme der übertragenden Gesellschaft ausmachen.

Der Inhalt der zu vermittelnden Information ist in Art. 74 FusG vorgezeichnet: Zu berichten ist – mit rechtlicher und wirtschaftlicher Erläuterung – über Zweck und Folgen der Übertragung, den Übertragungsvertrag, die Gegenleistung für die Übertragung sowie über die Folgen für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (inklusive Verweis auf einen allfälligen Sozialplan).

Auch bei wirtschaftlich bedeutungsvollen Übertragungen erfolgt die Information an die Gesellschafterinnen und Gesellschafter also nur ex post. Ein Beschluss der Gesellschafterinnen und Gesellschafter ist wie bereits erwähnt in aller Regel ohnehin nicht erforderlich. Der Verweis in der Botschaft, wonach bei der AG Aktionärinnen und Aktionäre, die nicht informiert wurden, eine Sonderprüfung (Art. 697a ff. OR) einleiten könnten, dürfte von geringer praktischer Bedeutung sein.

Die Regelung von Art. 74 FusG enthält keine zu Art. 14 Abs. 2 FusG, Art. 39 Abs. 2 FusG oder Art. 61 Abs. 2 FusG analoge Möglichkeit für KMU, auf die entsprechende Information zu verzichten. Angesichts des geringen Inhalts der Informationsobligation (ohne Prüfung durch Revisor usw.) erscheint das Fehlen der KMU-Erleichterung hier sachgerecht.

Eintragung im Handelsregister
Der Vermögensübergang erfolgt konstitutiv mit der Eintragung der Vermögensübertragung im Handelsregister am Sitz des übertragenden Rechtsträgers. Vorbehalten bleibt bei meldepflichtigen Zusammenschlüssen Art. 34 des Kartellgesetzes. Die Eintragung ist nur beim übertragenden Rechtsträger nötig. Die Anmeldung obliegt dem obersten Leitungsorgan. Der Inhalt der Anmeldung wird im Rahmen der zu revidierenden Handelsregisterverordnung näher konkretisiert werden; erforderlich sein werden wohl zumindest der Übertragungsvertrag, das Inventar und allfällige öffentliche Urkunden bei Grundstücksübertragungen.

Anders als bei Fusion und Spaltung regelt das Fusionsgesetz hier den Zeitpunkt der Anmeldung nicht; die Bestimmung des konkreten Anmeldezeitpunkts liegt „im pflichtgemässen Ermessen des obersten Exekutivorgans“ und wird u.a. abhängig sein vom Vorliegen allfälliger wettbewerbsrechtlicher Genehmigungen und – wo erforderlich – von Gesellschafterbeschlüssen.

Die Publizität des Handelregisters bringt mit sich, dass Dritte im Rahmen ihrer Einsichtsrechte ins Handelsregister ohne weiteren Interessennachweis vom Inhalt des Übertragungsvertrags Kenntnis erhalten können. Dies kann den Geschäftsinteressen tendenziell zuwiderlaufen, was bereits bei der Abfassung des Vertrags zu berücksichtigen ist. In analoger Anwendung von Art. 643 Abs. 2 OR werden allfällige Mängel auch hier durch die Eintragung der Vermögensübertragung im Handelsregister grundsätzlich geheilt. Dies soll auch dann gelten, wenn die nach Art. 70 Abs. 2 FusG für die Übertragung von Grundstücken erforderliche öffentliche Beurkundung fehlerhaft oder nicht erfolgt ist (absoluter Verkehrsschutz bei konstitutiven Eintragungen).

Zum bisherigen Art. 181 OR
Bereits 1993 stellte die Groupe de réflexion „Gesellschaftsrecht“ fest, dass Art. 181 OR für die Vermögens- oder Geschäftsübernahme kein effizientes Verfahren vorsehe: Diese Bestimmung ermöglichte lediglich eine vereinfachte Form der Schuldübernahme (ohne Zustimmung der Gläubiger); während die Aktiven weiterhin auf dem Weg der Singularsukzession übertragen werden mussten. Die Groupe de réflexion empfahl daher, die Übertragung von Vermögen oder Geschäften effizienter zu gestalten, indem dies gesamthaft auf dem Weg der Universalsukzession möglich sein sollte. Dem Gesetzestext und der Botschaft kann entnommen werden, dass die Vermögensübertragung weitgehend an Stelle der Vermögens- oder Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR treten soll: Der neue Art. 181 Abs. 4 OR bestimmt, dass die Übernahme eines Geschäftes von Handelsgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen und Stiftungen sowie Einzelfirmen, die im Handelsregister eingetragen sind, sich nach den Vorschriften des Fusionsgesetzes richten.

Es fragt sich, ob damit für diese Fälle eine Vermögens- oder Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR ausgeschlossen ist. Diese Frage ist unseres Erachtens zu bejahen: Die Übertragung von Vermögensteilen einer Gesellschaft nach Art. 181 OR umfasst nach bisher geltendem Recht weder die Pflicht zur Information der Gesellschafter noch eine Möglichkeit, die Angemessenheit der Gegenleistung überprüfen zu lassen. Diese Möglichkeiten bestehen bei einer Vermögensübertragung aufgrund von Art. 74 und 108 FusG. Diese strengeren Bestimmungen des Fusionsgesetzes sollen nicht über die Anwendung von Art. 181 OR umgangen werden können.

Gleiches lässt sich auch der Botschaft entnehmen, welche die Anwendung der Vorschriften des Fusionsgesetzes hier für zwingend erklärt und ausführt: „Artikel 181 OR ist demnach nicht mehr auf Kollektivgesellschaften, Kommanditgesellschaften, Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, GmbH, Genossenschaften, Vereine und Einzelfirmen anwendbar, sofern diese Rechtsträger im Handelsregister eingetragen sind.“ Die Anwendung der Vermögens- oder Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR kommt damit praktisch nur noch für nicht im Handelsregister eingetragene Vereine und Einzelfirmen in Frage.

Ohne weiteres aber können die Rechtsträger auch inskünftig Geschäfte, respektive Vermögen auf dem Wege der Singularsukzession übertragen. Für den Schuldenübergang gelten dann die Vorschriften von Art. 175 ff. OR.

KMU und spezifische Interessengruppen
Anders als bei den übrigen drei Transaktionsformen enthält das Fusionsgesetz bei der – verfahrensmässig viel weniger stark regulierten – Vermögensübertragung keine spezifischen Erleichterungen für KMU.

Zu den Schutzrechten von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern und Gläubigerinnen und Gläubigern bei der Vermögensübertragung wird auf die spezifischen Seiten verwiesen.



Exkurs zum Übergang von Verträgen

A. Ausgangslage und Fragestellung
Bei der Fusion (Art. 22 Abs. 1 FusG ), der Spaltung (Art. 52 FusG ) und bei der Vermögensübertragung (Art. 73 Abs. 2 FusG ) sieht das Gesetz vor, dass mit der Eintragung ins Handelsregister alle im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven „von Gesetzes wegen“ auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Anerkanntermassen erübrigt sich dabei die Beachtung der für die verschiedenen Formen der Übertragung von Vermögenswerten sonst üblichen Formvorschriften (wie etwa eine schriftliche Abtretung von Forderungen). Zumindest insoweit entspricht der Übergangstatbestand einer Universalsukzession.

Gehen Rechte und Pflichten nach den erwähnten Regelungen grundsätzlich „von Gesetzes wegen“ auf den übernehmenden Rechtsträger über, stellt sich die Frage nach dem Schicksal der Vertragsverhältnisse, die diesen Rechten und Pflichten zugrunde liegen: Gehen auch solche Vertragsverhältnisse auf dem Wege der (partiellen) Universalsukzession „automatisch“, d.h. ohne Zustimmung aller Vertragsparteien, auf den übernehmenden Rechtsträger über, oder besteht ein Zustimmungserfordernis der Vertragspartei, die an der Transaktion nicht beteiligt ist? Was sind die Konsequenzen eines solchen automatischen Übergangs?

B. Quellen

1. Gesetzestext und Materialien
Das Gesetz selber lässt die hier aufgeworfenen Fragen offen. Für die Fusion wird das Thema des automatischen Vertragsübergangs nicht spezifisch erörtert. Im Zusammenhang mit der Spaltung führt die Botschaft zum Fusionsgesetz aus, Verträge gingen nicht ohne weiteres über; für den Wechsel einer Vertragspartei sei grundsätzlich das Einverständnis aller Vertragsparteien erforderlich. Die parlamentarische Beratung scheint diesen Schluss auch für die Vermögensübertragung nahe zu legen: Ein „automatischer“ Übergang von Verträgen ohne Zustimmung der Gegenpartei wurde im Nationalrat bei der Beratung von Art. 71 FusG ausdrücklich abgelehnt. Allerdings hat das Parlament trotz des Vorbehalts in der nationalrätlichen Diskussion – anders als etwa beim Beurkundungserfordernis für die Vermögensübertragung von Grundstücken in Art. 104 FusG – darauf verzichtet, die Frage im Gesetzestext explizit zu regeln. Ihre Beantwortung wurde damit letztlich der Praxis überlassen.

2. Gesetzeszweck
Das Fusionsgesetz soll Unternehmensrestrukturierungen erleichtern. Das Erfordernis einer Zustimmung der Gegenpartei zum Übergang des ganzen Vertragsverhältnisses würde z.B. eine Aufspaltung oder die Übertragung eines grösseren Betriebsteils im Rahmen einer Vermögensübertragung erheblich erschweren. Ein Zustimmungserfordernis würde damit im Widerspruch zu einem der Hauptzwecke des neuen Gesetzes stehen.

Umgekehrt verlangt der Grundsatz der Privatautonomie einen angemessenen Schutz vor aufgezwungenen Veränderungen von Schuldverhältnissen. Die Behandlung von Verträgen im Zusammenhang mit Fusionen, Spaltungen und Vermögensübertragungen hat diesen beiden Interessen Rechnung zu tragen.

C. Objekt des Übergangs

1. Übertragung von „Aktiven“ (Rechten) und „Passiven“ (Schulden) nach bisherigem Recht
Die einseitige Übertragung von absoluten Rechten (z.B. Übergabe einer beweglichen Sache) bereitet weder im bisherigen Recht noch unter dem Fusionsgesetz nennenswerte Probleme.

Eine einseitige Verfügung über relative Rechte hingegen kannte das bisherige Recht grundsätzlich nur im Fall der Abtretung einer Forderung. Andere relative Rechte, wie etwa Gestaltungsrechte, konnten, wenn überhaupt, nur mit Zustimmung der Gegenpartei übertragen werden. Selbst die Zulassung der Abtretung von Forderungen (Zession), die primär auf der Notwendigkeit einer ökonomischen Flexibilisierung beruhte, stellte in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts einen rechtskulturellen Durchbruch dar: Bis zu diesem Zeitpunkt nämlich liess sich ein Forderungsübergang nur durch Novation realisieren, also durch Abschluss eines Vertrags des alten und des neuen Gläubigers mit dem Schuldner. Die damals revolutionäre Natur des Schrittes hin zur freien Disposition über Rechtspositionen (Zulassung der Zession) erklärt die Zurückhaltung bei der konkreten Ausgestaltung der Abtretung und insbesondere ihre Beschränkung auf Forderungen.

Das bisherige Recht sah zudem in aller Regel keinen Schuldnerwechsel ohne Zustimmung des Gläubigers vor. Anders war die Rechtslage im bisherigen Recht nur dort, wo Kraft einer aus dem Sachverhalt gegebenen Notwendigkeit keine andere Lösung sinnvoll war, als sämtliche Rechte und Pflichten uno actu und ohne Mitwirkung von Drittparteien auf einen Rechtsnachfolger übergehen zu lassen (Gesamtrechtsnachfolge). Hauptbeispiel und frühester Anwendungsfall dieser sogenannten Universalsukzession ist der Erbgang (vgl. Art. 560 ZGB ), bei dem sämtliche Rechte und Pflichten des Erblassers kraft Gesetzes auf dessen Rechtsnachfolger übergehen. Ein „Zustimmungserfordernis“ von Drittparteien zum Übergang der Vertragsverhältnisse im Todesfall macht schlicht keinen Sinn, da die Drittpartei ja nicht die Wahl hat, am bisherigen, nunmehr verstorbenen Vertragspartner festzuhalten. Allfällige Korrekturmechanismen zugunsten der Drittparteien (insbesondere Gläubiger) finden – wenn überhaupt – im Rahmen der Folgen des Erbgangs statt (vgl. z.B. Art. 564 ZGB ; Vorrang von Gläubigern vor Vermächtnisnehmern ).

In einem weiteren Schritt wurde das Konzept der Universalsukzession dann auf den „Tod einer Rechtskörperschaft“ (resp. einer Aktiengesellschaft) im Rahmen einer Fusion ausgedehnt: Anders als bei einer Liquidation, wo in einem geordneten Verfahren alle Rechtsbeziehungen der Gesellschaft beendet werden, gehen bei der Fusion in einem Schritt alle Rechte und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft über; dabei geht die alte Gesellschaft unter.

Im Vergleich zum Erbgang, der in aller Regel von den Beteiligten nicht beeinflusst werden kann, ist bei der Fusion bereits ein gewillkürtes Element zu erkennen: Das Auslösen der Universalsukzession als solche steht hier im Belieben der Generalversammlung der übertragenden Gesellschaft (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR ).

Sowohl bei der Verfügung über einzelne relative Rechte als auch bei der „automatischen Gesamtrechtsnachfolge“ (Universalsukzession) war und ist mit der Zeit eine zunehmende Liberalisierung in der Dispositionsfreiheit der Parteien zu erkennen: Vom Forderungsübergang nur durch Novation hin zur Zession; vom unbeeinflussbaren Erbgang hin zur Fusion mit einer gewissen Willkürkomponente.

Flankiert wurden diese Schritte zu grösserer Dispositionsfreiheit der Parteien fast durchwegs durch „externe“ Schutzmechanismen zu Gunsten der Drittparteien, wie etwa die befreiende Wirkung bei Leistung des gutgläubigen Schuldners an den Zedenten in Art. 167 OR , oder Schuldenrufe und getrennte Vermögensverwaltung bei der Fusion nach Art. 748 OR . Derartige Mechanismen sollten – funktional und institutionalisiert – die nun fehlende Zustimmung der Drittpartei ersetzen.

2. Übertragung von „Aktiven“ (Rechten) und „Passiven“ (Schulden) nach dem Fusionsgesetz

a) Übertragung von "Aktiven und Passiven"
Nach FusG werden bei der Fusion, bei der Spaltung und bei der Vermögensübertragung nicht nur Gegenstände und Forderungen, sondern „Aktiven und Passiven“ auf die übernehmende Gesellschaft übertragen. Die Gesamtheit dieser Aktiven und Passiven ist in einem Inventar zu erfassen. Es soll also eine Sach- und Rechtsgesamtheit auf den Erwerber übergehen und nicht nur eine Ansammlung einzelner Gegenstände und Forderungen (wie dies allenfalls aus dem im Zusammenhang mit der Vermögensübertragung gelegentlich verwendeten Terminus „Übertragung gemäss Inventar“ geschlossen werden könnte).

b) „Übergang von Gesetzes wegen“
Der Gesetzeswortlaut ist bezüglich des Rechtsübergangs bei allen drei Transaktionsformen Fusion (Art. 22 Abs. 1 FusG ), Spaltung (Art. 52 FusG ) und Vermögensübertragung (Art. 73 Abs. 2 FusG ) absolut identisch: Es erfolgt ein „Übergang von Gesetzes wegen“. Der identische Gesetzeswortlaut spricht für eine einheitliche Behandlung der Frage des automatischen Übergangs von Rechten und Pflichten für alle drei Transaktionsformen. Die Formulierungen im Fusionsgesetz decken sich zudem von der Aussage her mit der Regelung der Universalsukzession im Erbgang (Art. 560 ZGB : Übergang „kraft Gesetzes“).

Von einer (vollständigen) Universalsukzession war auch nach bisherigem Recht die „automatische“ Übertragung von Positionen wie Gestaltungsrechten und Schulden mit umfasst, die in Singularsukzession ohne Willen der Gegenpartei nicht übertragbar waren. So wurde etwa die Anwendung von Art. 333 OR für den Fall der Universalsukzession als obsolet betrachtet, da dort sämtliche Rechte und Pflichten der untergehenden Gesellschaft (und damit auch deren Arbeitsverhältnisse) ohne Zustimmung von Schuldner und Gläubiger auf die übernehmende Gesellschaft übergehen. Insbesondere im Zusammenhang mit der Fusion nach bisherigem Recht gemäss Art. 748 OR , Art. 749 OR und Art. 750 OR galt der Grundsatz, dass sämtliche Rechte und Pflichten ohne Mitwirkung Dritter „automatisch“ übergehen, unangefochten: Aus dem Wesen der Universalsukzession wurde geschlossen, dass es nicht möglich sein soll, einzelne Rechte und Pflichten von der Übernahme durch die empfangende Gesellschaft auszuschliessen.

Dieser Grundsatz muss auch auf die strukturell gleich ausgestaltete – und neu sogar mit mehr Schutzvorschriften zugunsten der Drittparteien versehene – Fusion gemäss Art. 3 ff. des FusG Anwendung finden. Hier gehen sämtliche Rechte und Pflichten der untergehenden Gesellschaft (und damit auch deren Vertragsverhältnisse) ohne Zustimmung von Schuldner und Gläubiger auf die übernehmende Gesellschaft über. Dementsprechend spricht die Botschaft zum Fusionsgesetz von der „Fusion als Tatbestand der Universalsukzession“.

Für Spaltung und Vermögensübertragung hingegen schränkt die Botschaft den Begriff der „Universalsukzession“, als „partiell“ ein. Unseres Erachtens handelt es sich hier nur insofern um eine „partielle Universalsukzession“, als sie sich lediglich auf diejenigen Vermögenswerte, welche abgespalten bzw. übertragen werden sollen bezieht, und nicht auf das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers, und als der bisherige Rechtsträger in der Regel fortbesteht. Davon abgesehen hat diese partielle Universalsukzession dieselben Wirkungen wie eine gewöhnliche Universalsukzession.

Dies aus folgenden Gründen: Die einheitliche Formulierung im Gesetz umfasst klarerweise die Fusion als Tatbestand der Universalsukzession; sie entspricht zudem materiell dem Wortlaut für die Universalsukzession im Erbgang: Dies impliziert eine strukturelle Identität – und zwar eben als Universalsukzession in der schon bisher (beim Erbgang und bei der Fusion bekannten) Struktur. Für eine strukturelle Ausprägung als Universalsukzession im bisher (beim Erbgang und bei der Fusion) bekannten Sinne für alle drei Transaktionsformen sprechen zudem die Bezeichnung als „Universalsukzession“ überhaupt, aber auch der Zweck des Fusionsgesetzes, Umstrukturierungen zu erleichtern und ganze Unternehmensteile als Sach- und Rechtsgesamtheit übergehen zu lassen.

Bei der Fusion, der Spaltung und der Vermögensübertragung muss nach dieser Begründung und auch nach der gleichlautenden Formulierung der Rechtswirksamkeit in Art. 22 Abs. 1 FusG , Art. 52 FusG und Art. 73 Abs. 2 FusG das gleiche strukturelle Prinzip – nämlich die Universalsukzession – gelten. Allerdings weitet das Fusionsgesetz bei Spaltung und Vermögensübertragung das bisherige Konzept der Universalsukzession insofern aus, als nicht nur eine vorbestehende Sach- und Rechtsgesamtheit nach dem Prinzip „alles oder nichts“ übertragen werden kann, sondern solche Sach- und Rechtsgesamtheiten neu mehr oder minder willkürlich definiert und dann im Rahmen einer (partiellen) Universalsukzession übertragen werden können.

c) Auswirkungen auf die Übertragbarkeit
Die Übertragung auf dem Wege der Universalsukzession bedeutet mit Bezug auf Vertragsverhältnisse, dass die Übertragung nicht auf die Abtretung von blossen Forderungen im Sinne von Art. 164 OR beschränkt ist, sondern dass im Kontext dieser Rechtsgesamtheit auch die mit der Forderung sachlich verknüpften Rechte und insbesondere auch Gestaltungsrechte, übergehen. Das Fusionsgesetz lässt neu aber auch die Verfügung über Pflichten ohne Zustimmung der berechtigen Partei zu.
Im Rahmen einer Spaltung oder Vermögensübertragung kann weitgehend frei definiert werden, was im Rahmen einer (partiellen) Universalsukzession übertragen werden soll: Das Fusionsgesetz erlaubt durch die weitgehende Freiheit bei der Bezeichnung des Verfügungsgegenstandes faktisch die selektive Übertragung nicht nur von Rechten, sondern auch von Pflichten. Damit wird die vorne erwähnte Zielsetzung des „Übergangs von Aktiven und Passiven“, im Sinne einer Sach- und Rechtsgesamtheit realisiert.

Es wurde bereits gezeigt, dass mit jeder Liberalisierung der Transaktionsmodalitäten parallel zur grösseren Dispositionsfreiheit der Parteien jeweils auch „externe“ Schutzmechanismen zu Gunsten der Drittparteien (insbesondere der Gläubiger) geschaffen wurden, welche strukturell die Einwilligung der Drittpartei im Einzelfall ersetzen sollten. Derlei Schutzmechanismen begleiten nun auch die mit dem Fusionsgesetz eingeführten zusätzlichen Dispositionsfreiheiten und ersetzen die bisher für einen Schuldnerwechsel zwingend notwendige Zustimmung des Gläubigers.

Die Gläubiger werden geschützt durch umfassende „präventive“ Massnahmen wie Schuldenrufe, Pflichten zur Sicherstellung und Prüfungen der Transaktionsdokumente durch besonders befähigte Revisoren (letzteres allerdings primär zum Schutz der Gesellschafterinnen und Gesellschafter). Besonders anschaulich zeigt sich dieser flankierende Schutz als Korrektiv zur Dispositionsfreiheit der übertragenden Partei in der „Stufenfolge“ der Solidarhaftungen in Art. 26 FusG für die Fusion, Art. 47 FusG für die Spaltung und Art. 75 FusG für die Vermögensübertragung: Mit zunehmender Dispositionsfreiheit des übertragenden Rechtsträgers (und damit auch mit zunehmendem Missbrauchspotential) wird die (solidarische) Haftung der übertragenden Rechtsträger strenger und damit der Schutz der Gläubiger stärker.

Die (partielle) Universalsukzession des FusG ist so gesehen die konsequente Fortsetzung der Bewegung hin zur freien Disposition über alle Formen von absoluten und relativen Rechten. Entsprechend wird diese Bewegung flankiert von institutionalisierten Schutzmechanismen, welche strukturell die Einwilligung der Drittpartei im Einzelfall ersetzen sollen.

3. Übergang von Verträgen
Das FusG erweitert somit den Kreis der Rechte, über die verfügt werden kann und führt zugleich die freie Verfügung über eine Verpflichtung ins schweizerische Recht ein. Diese weitreichenden Neuerungen aber werfen die Frage nach einer Vertragsübertragung überhaupt erst auf. Solange nur über Forderungen im engeren Sinn, nicht aber über Gestaltungsrechte verfügt werden konnte und solange Schulden und andere Pflichten nur mit Zustimmung des Gläubigers übertragen werden konnten, war eine Vertragsübertragung schon aus rein formellen Gründen nur mit Zustimmung der Gegenpartei denkbar.

Das FusG lässt neu die Verfügung über alle aus einem Vertrag fliessenden Rechte und Pflichten zu. Eine getrennte Behandlung des Vertragsverhältnisses und von der Gesamtheit aller aus dem Vertragsverhältnis fliessenden Rechte und Pflichte ist bei dieser Ausgangslage weder rechtspolitisch noch ökonomisch zweckmässig.

Die beiden entscheidenden im Rahmen des Fusionsgesetzes vollzogenen Schritte sind (1) die Erweiterung der Verfügungsmöglichkeit auf alle Rechte und (2) die Einführung einer einseitigen Verfügungsmöglichkeit über Pflichten. Beide Neuerungen mögen aus der Sicht der Gegenpartei trotz aller Schutzmassnahmen im Einzelfall in das aus der Privatautonomie fliessende Recht zur individuellen Bestimmung des Vertragspartners eingreifen.

Selbst aus dieser Sicht aber wäre aus einer Aufspaltung von Vertrag und aus diesem fliessenden Rechten nichts gewonnen. Soweit dem Vertrag nach Übertragung sämtlicher aus diesem fliessenden Rechte und Pflichten überhaupt noch eine Bedeutung zukommt, dürfte es durchwegs im Interesse aller involvierten Parteien einschliesslich der Gegenpartei liegen, dass mit der Gesamtheit der Rechte und Pflichten, die sich aus einem Vertragsverhältnis ergeben, auch dieses selbst übergehen soll. Exemplarisch zeigt dies die Regelung des Art. 333 OR : Der Gesetzgeber geht hier zu Recht davon aus, dass der Arbeitnehmer als nicht involvierte Drittpartei bei einer Betriebsübertragung am besten geschützt ist, wenn mit diesem das gesamte Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber übergeht.

Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass Verträge im Rahmen einer Fusion, einer Spaltung und einer Vermögensübertragung ohne Zustimmung der Gegenseite übergehen sollen. Das Absehen von einer Zustimmung aller Vertragsparteien entspricht einerseits dem Zweck des Fusionsgesetzes, Umstrukturierungen wie z.B. Spaltungen zu erleichtern bzw. überhaupt zu ermöglichen; andererseits ist dieser Schluss auch aufgrund der weit gehenden Gläubigerschutzbestimmungen gerechtfertigt.

D. Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots
Die Dispositionsbefugnis der in eine Transaktion involvierten Parteien geht sehr weit: Die beteiligten Rechtsträger können auf dem Weg der (partiellen) Universalsukzession unabhängig von der Mitwirkung von betroffenen Drittparteien Forderungen, Schulden bzw. Vertragsverhältnisse übertragen.

Diese Gestaltungsfreiheit bedarf eines Korrektivs, wo der Missbrauch der Dispositionsfreiheit zu rechtspolitisch unerwünschten Ergebnissen führen würde: Zu denken ist etwa an den Fall, dass eine Vermögensübertragung ausschliesslich der Umgehung der bei der Singularsukzession zu beachtenden Übertragungshindernisse dient; oder wenn durch eine Vermögensübertragung ein unliebsamer Vertrag unter Umgehung der Kündigungsregelungen „entsorgt“ werden soll. Der automatische Übergang der Forderungen, Schulden bzw. Vertragsverhältnissen steht deshalb unseres Erachtens unter dem Vorbehalt, dass die Transaktion nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt.

Rechtsmissbrauch kann immer dann ausgeschlossen werden, wenn durch die Transaktion ein Vertragsverhältnis nicht von jenem Betriebsteil abgetrennt wird, auf den es sich bezieht: In diesen Fällen ist davon auszugehen, dass bei Übertragung einer strukturell-ökonomisch zusammenhängenden Einheit die Erfüllung von mit dieser Einheit zusammen hängenden Verträgen bei der übernehmenden Gesellschaft besser gegeben sind als bei der übertragenden Gesellschaft. Vermutungsweise ist in solchen Fällen den Interessen des Dritten bei einer Übertragung, auch bei vorhandenen „Übertragungshindernissen“, besser gedient als bei einem Verbleiben beim übertragenden Subjekt. Solange eine Transaktion auf dem Wege der Universalsukzession nicht offensichtlich zur Umgehung von Übertragungsbeschränkungen erfolgt, die bei der Singularsukzession bestehen würden, gilt die Transaktion nicht als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB womit am automatischen Übergang des Vertrages festzuhalten ist. Umgekehrt ist dann Rechtsmissbrauch zu vermuten, wenn eine objektive, strukturell-ökonomische Betrachtung jeden Konnex zwischen den übertragenen Positionen und der übernehmenden Gesellschaft vermissen lässt; wenn mithin ein Vertrag „wider jede Logik“ vom operativen Umfeld entkoppelt wird.

Folge des Rechtsmissbrauchs kann je nach Umfang des rechtsmissbräuchlichen Sachverhalts die vollständige Nichtigkeit der ganzen Transaktion sein (z.B. bei einer Vermögensübertragung, die selektiv nur ein einziges Vertragsverhältnis beschlägt, das auf dem Wege einer Singularsukzession, z.B. infolge eines Abtretungsverbotes, ohne Zustimmung beider Vertragsparteien nicht übertragen werden kann); oder aber – im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR – bloss die Teilnichtigkeit z.B. einer missbräuchlichen Einzelzuordnung im Rahmen einer grösseren Transaktion.

Die Nichtigkeit einer rechtsmissbräuchlichen Transaktion gilt nach hier vertretener Ansicht ex tunc. Damit kann der Drittpartner vom „übertragenden“ Rechtsträger weiterhin Erfüllung – und zwar gemäss seinen obligationenrechtlichen Wahlrechten grundsätzlich auch Realerfüllung – verlangen. Gegenüber gutgläubigen Personen, welche gestützt auf einen allfällig bereits erfolgten Handelsregistereintrag Dispositionen vorgenommen haben, wird der „übertragende“ Rechtsträger haftbar.

E. Folgen des Übergangs
Hauptsächliche Folge des Übergangs eines Vertragsverhältnisses ist der Wechsel einer Vertragspartei. Nachfolgend sei im Sinne einer Übersicht kurz dargestellt, was das für die einzelnen Forderungen und Schulden aus der jeweiligen Perspektive von Gläubiger und Schuldner bedeutet. Daran anschliessend wird auch auf die besonderen Konsequenzen hingewiesen, die mit Übertragungshindernissen für einzelne Forderungen oder Vertragsverhältnissen verbunden sein können.

1. Übergang von Forderungen und Schulden
Beim Übergang von Schulden, d.h. soweit mit dem Vertragsübergang Schulden des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, kann der Gläubiger die Erfüllung vom übernehmenden Rechtsträger verlangen. Das Fusionsgesetz sieht für diesen Fall relativ strenge Gläubigerschutzbestimmungen vor. Der frühere Schuldner bleibt bei der Spaltung und der Vermögensübertragung für die vor der Transaktion entstandenen Schulden solidarisch haftbar (Art. 47 FusG und Art. 75 FusG ). Zudem haben die Gläubiger bei Fusion, Spaltung und Vermögensübertragung unter Umständen einen Anspruch auf Sicherstellung ihrer Forderungen (Art. 25 FusG , Art. 46 FusG , Art. 75 Abs. 2 FusG ). Ferner können bei der Fusion (Art. 26 FusG ) und bei der Spaltung (Art. 48 FusG ) für Verbindlichkeiten, die vor der Transaktion entstanden sind, auch die vor der Transaktion persönlich haftenden Gesellschafter belangt werden.

Beim Übergang von Forderungen kann nur noch der übernehmende Rechtsträger vom Schuldner die Erfüllung verlangen. Aus der Perspektive des an der Transaktion nicht beteiligten Schuldners relevant ist hier die Frage, wann und an wen dieser rechtsgültig befreiend leisten kann. Unseres Erachtens drängt sich eine analoge Anwendung von Art. 167 OR auf: Wenn der Schuldner, bevor ihm der Vertragsübergang angezeigt worden ist, in gutem Glauben an den früheren Gläubiger leistet, so ist er gültig befreit. Bei Abspaltungen und kleineren Vermögensübertragungen vermag der Handelsregistereintrag dieser Transaktion den guten Glauben in der Regel nicht zu zerstören, da mit dem Handelsregistereintrag bzw. mit der entsprechenden SHAB-Publikation bloss die Tatsache der Abspaltung oder Vermögensübertragung bekannt gemacht wird ohne genaue Bezeichnung der übergehenden Forderungen bzw. Vertragsverhältnisse. Informationsökonomische Überlegungen stützen diese Auffassung, ist es doch dem Übernehmer viel leichter zuzumuten, dem Schuldner den Übergang anzuzeigen, als es für einen Schuldner wäre, vor jeder Leistung sämtliche Belege zu den Eintragungen im Handelsregister einzusehen. Dem Schuldner klar entgegenzuhalten sind aber all jene Handelsregistereinträge über Fusionen und Aufspaltungen sowie über Spaltungen und Vermögensübertragungen, mit denen sämtliche Aktiven und Passiven des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Aus einem solchen Registereintrag muss zwingend geschlossen werden, dass die Forderung bzw. das Vertragsverhältnis übertragen wurde, was den guten Glauben des Schuldners zerstört, d.h. der Schuldner könnte nicht mehr gutgläubig an den früheren Gläubiger mit befreiender Wirkung leisten.

2. Übertragungshindernisse
Mit welchen Konsequenzen ist beim Vertragsübergang zu rechnen, wenn eine Forderung aus einem übergehenden Vertragsverhältnis ein Abtretungsverbot enthält (pactum de non cedendo), oder wenn ein Vertrag für den Fall eines Parteiwechsels bzw. einer Änderung der Beteiligungsverhältnisse einen Kündigungsvorbehalt vorsieht (sog. „change of control“-Klausel)? Und wie soll es sich verhalten, wenn der übergehende Vertrag höchstpersönliche Rechte und Pflichten enthält oder die Weiterführung des Vertrages nach dem Wechsel der Vertragspartei aus sonstigen Gründen als unzumutbar erscheint?

Solange die Transaktion nicht zur Umgehung solcher Übertragungshindernisse erfolgt und damit nicht nach Art. 2 Abs. 2 ZGB als rechtsmissbräuchlich gilt, ist auch hier am automatischen Übergang des Vertrages festzuhalten. In den soeben erwähnten Fällen ist der an der Transaktion nicht beteiligten Drittpartei jedoch unter Umständen ein ausserordentliches Kündigungsrecht zuzugestehen. Soweit sich die Kündigungsfrist für eine ausserordentliche Kündigung nicht nach zwingender gesetzlicher Bestimmung richtet (z.B. Art. 266g OR ) oder subsidiär nach einer ausdrücklich für eine ausserordentliche Beendigung vorgesehenen Regel richtet, kann der Vertrag fristlos gekündigt werden.

Wo Vertrag oder Gesetz für die ausserordentliche Kündigung eine Schadenersatzpflicht des Kündigenden vorsieht (z.B. Art. 404 Abs. 2 OR), muss berücksichtigt werden, dass die an der Transaktion beteiligten Rechtsträger den wichtigen Grund für die Auflösung gesetzt haben. Der übernehmende Rechtsträger kann deshalb gegenüber der kündigenden Drittpartei grundsätzlich keine Schadenersatzansprüche infolge vorzeitiger Vertragsauflösung geltend machen.

Im Falle der Unzumutbarkeit der veränderten Verhältnisse ist anstelle einer ausserordentlichen Kündigung auch eine Vertragsanpassung denkbar (z.B. Änderung des Vertragsinhalts oder der Vertragsdauer), die sich in erster Linie nach einer entsprechenden vertraglichen Anpassungsklausel, nach dispositivem Gesetzesrecht oder subsidiär nach richterlichem Ermessen im Sinne von Art. 18 OR erfolgen kann.

Anhand von Fallgruppen werden die Konsequenzen dieser Übertragungshindernisse nachfolgend näher behandelt:

a) Change of Control-Klauseln
Für den Fall einer massgeblichen Änderung der Kontrollverhältnisse („change of control“) besteht in manchen Verträgen ein Auflösungsgrund. Solche Klauseln können den Übergang des Vertragsverhältnisses nicht verhindern, doch sehen sie regelmässig ein Kündigungsrecht vor, das nach dem Kontrollwechsel ausgeübt werden kann. So wird etwa oft in Anleihebedingungen, langfristigen Geschäftsmietverträgen oder Lizenzverträgen statuiert, dass bei einer Fusion oder bei einem Betriebsübergang Leistungen fällig werden oder Kündigungsrechte bestehen.

Soweit die entsprechende Vertragsbestimmung nicht genau definiert, was als Kontrollwechsel gilt, ist bei jeder einzelnen Transaktion zu untersuchen, ob sie zu einem massgeblichen Wechsel in der Einflussnahme auf eine Vertragspartei führt. Wenn also die beherrschenden Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers nach der Transaktion an der übernehmenden Gesellschaft zur Mehrheit beteiligt werden, liegt kein Kontrollwechsel vor. Fällt ihre Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft aber unter 50%, so entsteht mit dem Vertragsübergang ein Grund zur ausserordentlichen Kündigung des Vertrages durch die an der Transaktion nicht beteiligte Vertragspartei. Anders als bei der Fusion und der Spaltung führt die Vermögensübertragung nicht zu einem Wechsel in den Beteiligungsverhältnissen am übertragenden oder übernehmenden Rechtsträger. Ein Kontrollwechsel liegt hier aber mit Blick auf den Vertrag immer dann vor, wenn der übernehmende Rechtsträger nicht vom gleichen Gesellschafter beherrscht wird wie der übertragende Rechtsträger.

b) Abtretungsverbote
Ein gesetzliches Abtretungsverbot oder ein pactum de non cedendo für eine Forderung kann den Übergang des Vertragsverhältnisses im Rahmen einer Universalsukzession nicht verhindern. In solchen Fällen ist vor dem Hintergrund des pactum de non cedendo bzw. nach dem Zweck der Verbotsnorm zu prüfen, ob der an der Transaktion nicht beteiligten Partei ein ausserordentliches Kündigungsrecht zukommt. Zu bejahen wäre das etwa, wenn das Abtretungsverbot im Hinblick auf eine höchstpersönliche Verpflichtung oder im Hinblick auf die besondere Leistungsfähigkeit bzw. Kreditwürdigkeit des früheren Schuldners vorgesehen wurde. Wo der vertragliche oder gesetzliche Wortlaut des Abtretungsverbots aber keinen entsprechenden Hinweis enthält, kann nicht ohne weiteres ein ausserordentliches Kündigungsrecht angenommen werden. So dürfte beispielsweise der Verleiher trotz Art. 306 Abs. 2 OR (Verbot der Abtretung des Anspruchs des Entlehners auf Gebrauch der Sache) im Normalfall kein ausserordentliches Kündigungsrecht haben, wenn die Leihe durch den Parteiwechsel auf der Seite des Entlehners für den Verleiher nicht geradezu unzumutbar geworden ist.

c) Höchstpersönliche Verbindlichkeiten
Als höchstpersönliche Verbindlichkeiten (Art. 68 OR ) eines dem FusG unterliegenden Rechtsträgers gelten etwa Verpflichtungen zu Arbeitsleistungen aus Werkverträgen (Art. 364 Abs. 2 OR ) oder Aufträgen (Art. 398 Abs. 3 OR ); in diesen Fällen wird bereits gesetzlich vermutet, dass es auf die Persönlichkeit des Schuldners ankommt. Aber auch andere Verträge können ausdrücklich „ad personam“ abgeschlossen werden, z.B. wenn ihnen ein besonderes Vertrauensverhältnis zugrunde liegt.

Kann beim Übergang einer solchen Verbindlichkeit der neue Schuldner gar nicht erfüllen, z.B. weil er nicht über die für die Vertragserfüllung erforderliche behördliche Bewilligung verfügt, so liegt ein Fall von subjektiver Unmöglichkeit vor. Der neue Schuldner, welcher ja als Partei der Transaktion (Fusion, Spaltung, Vermögensübertragung) den Übergang mitverursacht hat, muss diese Unmöglichkeit auch verantworten, d.h. die Forderung des Gläubigers erlischt nicht nach Art. 119 Abs. 1 OR , und der neue Schuldner kann sich auch nicht nach Art. 97 OR exkulpieren. Der Gläubiger kann daher nach Art. 107 OR vom Vertrag zurücktreten und vom neuen Schuldner Schadenersatz verlangen. Aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Leistungspflicht wäre einzig der bisherige, übertragende Schuldner in der Lage, real zu erfüllen. Dieser kann aber aufgrund des Übergangs des Vertragsverhältnisses nur noch soweit belangt werden, als er bei der Spaltung nach Art. 47 FusG und bei der Vermögensübertragung nach Art. 75 FusG noch solidarisch haftet. Im Anwendungsbereich dieser Solidarhaftung hat der Gläubiger – alternativ zum oben skizzierten Vorgehen gegen den neuen Schuldner – die Wahl, vom alten Schuldner entweder Realerfüllung oder Schadenersatz zu verlangen.

Im Ergebnis dasselbe gilt, wenn der neue Schuldner zwar zur Erfüllung in der Lage ist, aber dem Gläubiger die Erfüllung durch einen anderen als den ursprünglichen Schuldner unzumutbar wäre. Zu denken ist etwa an den Übergang eines Bauwerkvertrages vom ursprünglichen Unternehmer auf ein neues Bauunternehmen, mit dem der Gläubiger bereits früher schlechte Erfahrungen gemacht hat. Dem Gläubiger ist daher ein ausserordentliches Kündigungsrecht zuzugestehen. Im Unterschied zum jederzeitigen Rücktrittsrecht beim Werkvertrag nach Art. 377 OR ist der Gläubiger gegenüber dem neuen Schuldner aber nebst der Vergütung der bereits geleisteten Arbeit zu keiner weiteren Schadloshaltung verpflichtet, da der neue Schuldner für die Beendigung einen wichtigen Grund gesetzt hat.

Zu überlegen ist auch, wie es sich verhält, wenn es aufgrund des Vertragsübergangs zu einem Wechsel in der Person des Gläubigers einer höchstpersönlich zu erbringenden Leistung kommt. Solche Fälle dürften selten sein, da es bei Höchstpersönlichkeit in aller Regel um die Person des Schuldners und weniger um die Person des Gläubigers geht. Verspricht aber z.B. ein Musiker einer ihm nahe stehenden Kulturstiftung „persönlich“ ein Gratiskonzert, so wäre es für den Musiker wohl unzumutbar, wenn die Kulturstiftung im Rahmen einer Reorganisation dieses Vertragsverhältnis mit dem Künstler an eine kommerzielle Eventagentur übertragen würde. Hier ist schon einmal fraglich, ob die neue Gläubigerin mangels vorausgesetzter persönlicher Gläubigereigenschaften überhaupt die Erfüllung fordern kann. Abgesehen davon wäre dem Schuldner ohnehin ein ausserordentliches Kündigungsrecht zustehen. Aber auch die bisherige Gläubigerin könnte vom Schuldner nicht mehr Erfüllung verlangen, da ihre Forderung auf die neue Gläubigerin übergegangen ist.

Für die Frage der Höchstpersönlichkeit von Leistungspflichten ist allerdings zu beachten, dass die schuldnerische Leistung sowohl auf Schuldner- als auch auf Gläubigerseite oftmals an einen bestimmten Betrieb und weniger an den Rechtsträger als solchen gebunden ist. In der Regel dürfte daher ein automatischer Übergang im Rahmen einer strukturell-ökonomisch zusammenhängenden Einheit nur selten Probleme bereiten.

d) Unzumutbarkeit
Der Übergang des Vertragsverhältnisses kann für die an der Transaktion nicht beteiligte Partei aufgrund konkreter Umstände unzumutbar sein und daher eine ausserordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses rechtfertigen. Das ergibt sich aus dem anerkannten Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund aufgelöst werden können.

Unzumutbarkeit liegt nebst dem bereits erwähnten Fall höchstpersönlicher Leistungspflichten auch etwa dann vor, wenn die an der Transaktion nicht beteiligte Partei plötzlich einen Konkurrenten als Vertragspartner erhält, oder wenn die Drittpartei bereits in einem anderen Vertragsverhältnis mit einem Konkurrenten des neuen Vertragspartners steht, das mit dem übergegangenen Vertrag nicht vereinbar ist. Zur ausserordentlichen Kündigung infolge unzumutbaren Vertragsübergangs berechtigt ist grundsätzlich nur die Drittpartei. Der übernehmende Rechtsträger wird sich kaum erfolgreich auf Unzumutbarkeit berufen können, da er den Vertragsübergang ja selber herbeigeführt hat; er kann den Vertrag aber auf dem Weg einer ordentlichen Kündigung auflösen.

Wo der Wechsel der Vertragspartei mit dem Vertragsübergang für die Drittpartei nicht unzumutbar ist, kann der bestehende Inhalt oder die Dauer des Vertrages aufgrund der veränderten Umstände dennoch unzumutbar werden, sodass sich statt einer Kündigung bloss eine Anpassung des Vertrages aufdrängt. Eine Anpassung der Vertragskonditionen wäre etwa dann denkbar, wenn sich der Leistungs- bzw. Lieferungsumfang durch nach der Transaktion entweder massiv ausdehnt bzw. erheblich zurückbildet, oder wenn der übernehmende Rechtsträger ein risikoreicherer oder weniger kreditwürdiger Vertragspartner als der übertragende Rechtsträger ist. Allerdings wird man eine richterliche Vertragsanpassung nur sehr zurückhaltend annehmen können, wenn der Vertrag selber für diesen Fall keine ausdrückliche Regelung enthält. Zurückhaltung ist hier deshalb geboten, da eine Vertragsanpassung mit Blick auf den Willen der Parteien bei Vertragsschluss grundsätzlich auszuschliessen ist, wenn die Verhältnisänderung vorhersehbar war. Im Allgemeinen wird man beim Vertragsschluss unter Kaufleuten davon ausgehen müssen, dass sich die einzelnen Rechtsträger umstrukturieren oder mit anderen Unternehmen verbinden, um ihre Stellung auf dem Markt behaupten zu können.

e) Gesetzliche Sonderbestimmungen
Das Gesetz enthält für die Übertragung eines Vertragsverhältnisses verschiedentlich materiell-rechtliche Sonderbestimmungen, wie z.B. Art. 261 OR betreffend Veräusserung der Mietsache, Art. 263 OR betreffend Übertragung des Geschäftsraummietverhältnisses, Art. 333 OR betreffend Übergang des Arbeitsverhältnisses oder Art. 54 VVG betreffend Übergang des Versicherungsvertrages. Diese Gesetzesbestimmungen sind allerdings auf die Übertragung der entsprechenden Vermögensgegenstände bzw. Vertragsverhältnisse auf dem Wege der Singularsukzession zugeschnitten und finden beim Vertragsübergang auf dem Wege der (partiellen) Universalsukzession keine Anwendung. Eine Ausnahme besteht lediglich bezüglich Art. 333 OR , der Kraft eines ausdrücklichen Verweises in Art. 27 FusG , Art. 49 Abs. 1 FusG und Art. 76 Abs. 1 FusG dennoch zur Anwendung gelangt. Oftmals gehen öffentlich-rechtliche Konzessionen, die unübertragbar mit der übertragenden Gesellschaft verbunden sind, bei deren Auflösung (bei einer Fusion oder Aufspaltung) unter.

Prozessordnungen schliesslich enthalten Bestimmungen über den Parteiwechsel im hängigen Prozess. Die prozessrechtliche Wirkung des Parteiwechsels im Zuge einer Gesamtrechtsnachfolge (wie z.B. Fusionen und damit wohl auch weitere Tatbestände der (partiellen) Universalsukzession) richtet sich nach Bundesrecht, d.h. die Parteistellung geht ohne besondere Erklärung des übernehmenden Rechtsträgers bzw. ohne Zustimmung der Gegenpartei ipso iure auf den übernehmenden Rechtsträger über.

Zitiervorschlag:
Hans Caspar von der Crone / Andreas Gersbach / Franz J. Kessler / Martin Dietrich / Claudia Fritsche / Katja Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zu Fragen des Transaktionsrechts, <http://www.fusg.ch/vmuebr/recht/materiell/index.php?datum=2003-12-16>, Stand: 16.12.2003, besucht am 09.09.2010.