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Prof. Dr. iur. Hans Caspar von der Crone, LL.M. Dr. iur. Andreas Gersbach, LL.M. Dr. iur. Franz J. Kessler, LL.M. Lic. iur. Martin Dietrich, LL.M. Lic. iur. Katja Berlinger |
Zitiervorschlag:
Hans Caspar von der Crone / Andreas Gersbach / Franz J. Kessler / Martin Dietrich / Claudia Fritsche / Katja Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zu Fragen des Transaktionsrechts, <http://www.fusg.ch/vmuebr/glaeub/index.php?datum=2003-08-22>, Stand: 22.08.2003, besucht am 22.05.2012.
Solidarhaftung der übertragenden Rechtsträger
Sicherstellung nur in besonderen Fällen
Vorzeitige Erfüllung von Forderungen
Zuordnung von Verbindlichkeiten
Schmälerung des Haftungssubstrats beim übertragenden Rechtsträger
Schmälerung des Haftungssubstrats beim übernehmenden Rechtsträger
Rechtsbehelfe
Generelles
Die Einsatzmöglichkeiten der Vermögensübertragung sind äusserst vielfältig.1 Die Auswirkungen auf die Gläubigerinnen und Gläubiger der beteiligten Rechtsträger sind dementsprechend unterschiedlich, regelmässig aber grösser als bei einer Fusion oder Umwandlung. Insbesondere könnten Gläubigerinnen und Gläubiger übertragener Forderungen benachteiligt werden, wenn der übernehmende Rechtsträger weniger solvent ist als der übertragende.2 Das Fusionsgesetz trifft daher folgende Gläubigerschutzvorkehren:
- Der übertragende Rechtsträger haftet neben dem übernehmenden Rechtsträger primär und solidarisch für übertragene Forderungen (Art. 75 Abs. 1 und 2 FusG).
- Unter bestimmten Voraussetzungen sind die an der Vermögensübertragung beteiligten Rechtsträger zur Sicherstellung von Forderungen verpflichtet
(Art. 75 Abs. 3 und 4 FusG). - Die gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen über den Kapitalschutz3 und die Liquidation müssen bei einer Vermögensübertragung beachtet werden
(Art. 69 Abs. 2 FusG) und das übertragene Vermögen muss einen Aktivenüberschuss aufweisen (Art. 71 Abs. 2 FusG).4
Bei der Vermögensübertragung besteht im Normalfall eine solidarische Haftung des übertragenden Rechtsträgers neben dem übernehmenden für übertragene Forderungen (Art. 75 Abs. 1 und 2 FusG). Geschützt sind Forderungen, die vor der Vermögensübertragung begründet wurden.5 Die Solidarhaftung erlischt drei Jahre nach der Veröffentlichung der Vermögensübertragung6 beziehungweise einem allfälligen späteren Fälligkeitszeitpunkt der Forderungen (Art. 75 Abs. 2 FusG).7
Sicherstellung nur in besonderen Fällen
Eine Sicherstellungspflicht der beteiligten Rechtsträger für übertragene Forderungen besteht – im Gegensatz zum weiter gehenden Gläubigerschutz bei einer Fusion oder Spaltung8 – nur in besonderen Fällen:
- Die Sicherstellungspflicht besteht erstens, wenn die solidarische Haftung vor Ablauf der Dreijahresfrist entfällt (Art. 75 Abs. 3 lit. a FusG). Ein Erlöschen der solidarischen Haftung vor Ablauf der Dreijahresfrist tritt ein, wenn der übertragende Rechtsträger innerhalb dieses Zeitraums aufgelöst wird.
- Die Sicherstellungspflicht besteht weiter, wenn die solidarische Haftung keinen genügenden Schutz bietet (Art. 75 Abs. 3 lit. b FusG). Keinen ausreichenden Schutz bietet die Solidarhaftung beispielsweise, wenn der übernehmende Rechtsträger finanziell angeschlagen ist, etwa eine Unterbilanz oder eine Überschuldung aufweist.9 Zusätzlich muss die Vermögensübertragung den solidarisch haftenden übertragenden Rechtsträger mangels angemessener Gegenleistung schwächen, weil nur dann auch dieser keine Gewähr für die Erfüllung der Forderungen bietet.10 Sofern eine Pflicht zur Sicherstellung besteht, kann diese nach Wahl des verpflichteten Rechtsträgers11 in verschiedener Form
erfolgen.12 Die Sicherheit muss jedoch stets "genügend" sein, das heisst wertmässig die Höhe der sicherzustellenden Forderung decken,13 sofern sich die Gläubigerin oder der Gläubiger nicht mit einer geringeren Sicherheit begnügt. Ein allfälliges Recht auf Sicherstellung können die Gläubigerinnen und Gläubiger gerichtlich durchsetzen,14 so namentlich bei einer generellen Weigerung der Gesellschaft zur Sicherstellung, aber auch bei Leistung einer nur ungenügenden Sicherheit.15 Dabei werden jedoch häufig Beweisprobleme auftreten.16 Ferner setzt die Wahrung des Sicherstellungsanspruchs eine regelmässige Kontrolle des Schweizerischen Handelsamtsblatts (SHAB) voraus. Ansonsten laufen die Gläubigerinnen und Gläubiger Gefahr, mangels Kenntnis von der Vermögensübertragung keinen Hinweis auf ein allfälliges Sicherstellungsrecht zu erhalten. Die Betreibung auf Sicherheitsleistung steht den Gläubigerinnen und Gläubigern nur zur Verfügung, wenn sie sich auf einen vorausgegangenen Gerichtsentscheid stützt.17
Statt Sicherheit zu leisten kann die Gesellschaft Forderungen erfüllen,18 wenn bei einem derartigen Vorgehen eine Schädigung anderer Gläubigerinnen und Gläubiger ausgeschlossen ist (Art. 75 Abs. 4 FusG).19 Die Gläubigerinnen und Gläubiger haben jedoch keinen Anspruch auf vorzeitige Erfüllung.20
Zuordnung von Verbindlichkeiten
Die Zuordnung von Verbindlichkeiten zu den beteiligten Rechtsträgern kann bei der Vermögensübertragung ungewiss sein. So etwa wenn eine Zuordnung der Forderungen im Inventar (Art. 71 Abs. 1 lit. b FusG) nicht oder in nicht eindeutiger Weise erfolgt ist.21 Das Fusionsgesetz enthält für die Vermögensübertragung – im Gegensatz zur Spaltung (Art. 38 Abs. 3 FusG) – keine ausdrückliche Auffangregelung für nicht zugeordnete Verbindlichkeiten.22 Die Gläubigerinnen und Gläubiger sollten bei Unsicherheit über den Übergang ihrer Forderungen stets den übertragenden, primär solidarisch haftenden Rechtsträger belangen.23 Während zumindest drei Jahren können sie so der Gefahr ausweichen, ihre Forderungen gegenüber der falschen Schuldnerin oder dem falschen Schuldner geltend zu machen (vgl. Art. 75 Abs. 1 und 2 FusG). Für Forderungen, deren Fälligkeit erst nach Ablauf der Solidarhaftung eintritt, muss die Gläubigerin beziehungsweise der Gläubiger darum bemüht sein, die Schuldnergesellschaft zu ermitteln.24 Schafft dabei auch eine Einsichtnahme ins Inventar keine Klarheit, so ist unseres Erachtens der übertragende Rechtsträger zu belangen (Art. 72 FusG analog).
Schmälerung des Haftungssubstrats beim übertragenden Rechtsträger
Der fusionsgesetzliche Gläubigerschutz bei Vermögensübertragungen berücksichtigt primär die Interessen der Gläubigerinnen und Gläubiger übertragener Forderungen. Dies ist insofern gerechtfertigt, als die Vermögensübertragung den beteiligten Rechtsträgern im Normalfall kein Haftungssubstrat entzieht, sondern nur zu einer Umschichtung desselben führt.25 Dabei werden jedoch folgende Gesichtspunkte vernachlässigt:
- Eine Vermögensübertragung setzt nicht zwingend überhaupt eine Gegenleistung
voraus.26 - Sofern eine Gegenleistung vereinbart wird, erfolgt jedenfalls keine Überprüfung von deren Angemessenheit durch einen Revisor.27
Schmälerung des Haftungssubstrats beim übernehmenden Rechtsträger
Auch eine Gefährdung vorbestehender Gläubigerinnen und Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers scheint denkbar. Ihnen wird Haftungssubstrat entzogen, wenn die Gegenleistung den Wert der übertragenen Vermögenswerte übersteigt.28 Einen minimalen Gläubigerschutz gewährt in solchen Konstellationen lediglich die Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Kapitalschutz und die Liquidation (Art. 69 Abs. 2 FusG) sowie das Verbot der Übertragung von Vermögen mit Passivenüberschuss
Rechtsbehelfe
Über das eben Darsgestellte hinaus trifft das Fusionsgesetz jedoch keine Vorkehren zur Erhaltung des Haftungssubstrats.29 Eine Anwendung der für übertragene Forderungen vorgesehenen Sicherstellungspflicht (Art. 75 Abs. 3 FusG) auch gegenüber anderen in ihren Interessen betroffenen Gläubigern scheint aufgrund des Gesetzeswortlauts ausgeschlossen.30 Die Gläubigerinnen und Gläubiger, deren Forderungen nicht übertragen werden, bleiben somit auf eine Anfechtung der Vermögensübertragung nach Art. 285 bis 292 SchKG31 in einem allfälligen Konkurs der Gesellschaft verwiesen.
Ferner können alle Gläubigerinnen und Gläubiger nach den aktienrechtlichen Voraussetzungen32 eine Verantwortlichkeitsklage einleiten (Art. 108 FusG),33 sie infolge Pflichtverletzungen der mit der Vermögensübertragung befassten Personen zu Schaden kommen.34
2 Vgl. Botschaft zum Fusionsgesetz, S. 4466, Ziff. 2.1.5.5.
3 Im Aktienrecht gilt das Verbot der Einlagenrückerstattung nach Art. 680 Abs. 2 OR. Ferner bedeutsam ist der Grundsatz, wonach eine Aktiengesellschaft ihr Vermögen in Höhe des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven (vgl. Art. 671 ff. OR) nicht freiwillig – beziehungsweise nur zu ganz bestimmten Zwecken freiwillig – vermindern darf (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Auflage, Zürich 1998, § 16 N 55 ff. und 84 ff.)
4 Ins dafür massgebliche Inventar dürfen nach der hier vertretenen Ansicht nur handelsrechtlich aktivierbare Vermögenswerte einbezogen werden.
5 Eine Erweiterung des Kreises der geschützten Forderungen gilt gemäss Art. 76 Abs. 2 i.V.m. 75 FusG für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.
6 Mit der Veröffentlichung der Vermögensübertragung dürfte die Veröffentlichung der Handelsregistereintragung im Schweizerischen Handelsamtsblatt gemeint sein, welche gestützt auf Art. 931 Abs. 1 OR erfolgt.
7 Obwohl es sich bei der Dreijahresfrist ihrer Natur nach eher um eine Verwirkungsfrist handelt, geht das Fusionsgesetz ausdrücklich vom Konzept einer Verjährungsfrist aus. Dies soll eine Verlängerung der Haftungsdauer durch Unterbrechung (vgl. Art. 135 ff. OR) ermöglichen (Botschaft zum Fusionsgesetz, S. 4427, Ziff. 2.1.2.7 zu Art. 26 Abs. 2 FusG).
8 Bei einer Fusion oder Spaltung sind die beteiligten Gesellschaften im Normalfall zur Sicherstellung von Forderungen verpflichtet (vgl. Art. 25 FusG für die Fusion sowie Art. 45 und 46 FusG für die Spaltung). Ausnahmen von der Sicherstellungspflicht bestehen nur, wenn die Gesellschaften nachweisen, dass die Transaktion die Erfüllung ihrer Forderungen nicht gefährdet (vgl. Art. 25 Abs. 3 FusG für die Fusion sowie Art. 46 Abs. 2 FusG für die Spaltung).
9 Von einer Unterbilanz spricht man, wenn das Grundkapital und die vorgeschriebenen Reserven einer Gesellschaft nicht mehr durch reale Vermögenswerte gedeckt sind. Ein Kapitalverlust als qualifizierte Form einer Unterbilanz liegt vor, wenn die Hälfte des Grundkapitals und der vorgeschriebenen Reserven nicht mehr durch reale Vermögenswerte gedeckt ist. Eine Überschuldung ist gegeben, wenn auch das Fremdkapital nicht mehr gedeckt ist (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Auflage, Zürich 1998, § 16 N 47 und 68).
10 Vgl. Loser-Krogh, Die Vermögensübertragung. Kompromiss zwischen Strukturanpassungsfreiheit und Vertragsschutz im Entwurf des Fusionsgesetzes, in: AJP 2000, S. 1105.
11 Die Wahl der Art der Sicherstellung steht nach allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsätzen der Schuldnerin oder dem Schuldner zu (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 53 N 167).
12 Als Personalsicherheiten kommen etwa eine Bürgschaft (Art. 492 ff. OR), eine Bankgarantie (vgl. Art. 111 OR) oder eine kumulative Schuldübernahme in Betracht, als Realsicherheiten zum Beispiel ein Pfandrecht (Art. 793 ff., 884 ff. ZGB) oder eine Sicherungsübereignung.
13 Die Gläubigerinnen und Gläubiger können vollumfängliche Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen (vgl. zur kontroversen Rechtslage unter Art. 733 OR Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 53 N 164).
14 Zuständig ist gestützt auf Art. 29a GestG das Gericht am Sitz eines der an der Vermögensübertragung beteiligten Rechtsträger. Sofern das kantonale Prozessrecht keine Sondervorschriften enthält, kommt das ordentliche Verfahren zur Anwendung.
15 Vgl. Basler Kommentar-Rampini/Schulin/Vogt, N 3 zu Art. 898 ZGB. Die Beweislast für das Ungenügen der Sicherheit obliegt der Gläubigerin beziehungsweise dem Gläubiger. Die Beweisführung kann in der Praxis – von Extremfällen abgesehen – Schwierigkeiten aufwerfen, weil der Entscheid über das Genügen der Sicherheitsleistung naturgemäss ein Ermessensentscheid ist.
16 Bei der Vermögensübertragung trifft auch die Beweislast für das Bestehen einer Sicherstellungspflicht nach Art. 75 Abs. 3 FusG – im Gegensatz zur Rechtslage bei der Fusion und Spaltung (vgl. Art. 25 Abs. 3 und 46 Abs. 2 FusG) – die Gläubigerinnen und Gläubiger. Dies kann den Gläubigerinnen und Gläubigern praktische Schwierigkeiten bereiten, weil sie häufig nicht über die notwendigen Unterlagen verfügen dürften, um eine Gefährdung ihrer Forderungen darzulegen (vgl. zur Rechtslage bei der Fusion Botschaft zum Fusionsgesetz, S. 4426, Ziff. 2.1.2.7). Immerhin verlangt Art. 75 Abs. 3 lit. b FusG hinsichtlich der Voraussetzung des ungenügenden Schutzes durch die solidarische Haftung lediglich Glaubhaftmachung und keinen strikten Beweis.
17 Das SchKG regelt zwar grundsätzlich auch die Vollstreckung von auf Sicherheitsleistung gerichteten Ansprüchen (Art. 38 Abs. 1 SchKG). Für den Anspruch auf Sicherstellung haben die Gläubigerinnen und Gläubiger aber keinen provisorischen Rechtsöffnungstitel in Form einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung (Art. 82 Abs. 1 SchKG).
18 Sofern die vorzeitige Erfüllung einer Forderung ausgeschlossen war (vgl. Art. 81 OR), ist hierfür die Zustimmung der betroffenen Gläubigerinnen und Gläubiger erforderlich.
19 Da die Sicherstellungspflicht bei der Vermögensübertragung grundsätzlich nur besteht, wenn die Rechte der Gläubigerinnen und Gläubiger gefährdet sind, scheint eine vorzeitige Erfüllung von Forderungen nur beschränkt möglich, da stets die Gefahr besteht, dass andere Gläubigerinnen und Gläubiger geschädigt werden.
20 Insbesondere zeitigt die Vermögensübertragung keine Auswirkungen auf die Fälligkeit der Forderungen.
21 Einerseits können Forderungen bei der Inventarerstellung schlicht vergessen gehen. Andererseits ist eine ausdrückliche Zuordnung allenfalls gar nicht möglich, weil die Verbindlichkeiten den an der Vermögensübertragung beteiligten Rechtsträgern im Zeitpunkt der Inventarerstellung noch gar nicht bekannt sind.
22 Sinnvoll scheint unseres Erachtens eine analoge Anwendung von Art. 72 FusG betreffend nicht zugeordnete Vermögensgegenstände. Dabei würden auch Verbindlichkeiten, welche sich aufgrund des Inventars nicht zuordnen lassen, beim übertragenden Rechtsträger verbleiben. Loser-Krogh, Die Vermögensübertragung. Kompromiss zwischen Strukturanpassungsfreiheit und Vertragsschutz im Entwurf des Fusionsgesetzes, in: AJP 2000, S. 1106 weist darauf hin, dass aus dem gesetzgeberischen Schweigen auch der gegenteilige Schluss gezogen werden könnte. Dies ist nach unserem Erachten zu verneinen. Anders als unter Art. 181 OR ist es bei der Vermögensübertragung nach Fusionsgesetz nicht erforderlich, dass die übertragenen Vermögenswerte eine organisch in sich geschlossene Einheit bilden. Zwar kann bei Übertragung einer solchen qualifizierten Vermögenseinheit eine Auslegung des Übertragungsvertrags nach Vertrauensprinzip ergeben, dass im Inventar nicht zugeordnete Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangen sind. Eine Vermutung des Übergangs nicht zugeordneter Verbindlichkeiten (so BGE 60 II 104 ff. und 79 II 289 ff. betreffend die zur übertragenen Vermögenseinheit gehörenden Verbindlichkeiten unter Art. 181 OR) rechtfertigt sich bei der Vermögensübertragung jedoch nicht, da bei der Übertragung zusammenhangsloser Vermögenswerte grundsätzlich jede Schuld des übertragenden Rechtsträgers davon betroffen wäre.
23 Der übertragende Rechtsträger haftet nach Art. 75 Abs. 1 und 2 FusG neben dem übernehmenden solidarisch für übertragene Forderungen. Somit bleibt der übertragende Rechtsträger während drei Jahren unabhängig davon Schuldner, ob eine Forderung übergegangen ist oder nicht. Sofern eine analoge Anwendbarkeit von Art. 72 FusG bejaht wird, bleibt der übertragende Rechtsträger ferner ohnehin Schuldner nicht zugeordneter Verbindlichkeiten.
24 Hier kann eine Kontaktaufnahme zu den beteiligten Rechtsträgern weiterhelfen. Weiter kann die Gläubigerin beziehungsweise der Gläubiger aufgrund der Öffentlichkeit des Handelsregisters (Art. 930 OR) Einsicht in den Übertragungsvertrag und das Inventar nehmen. Die Auslegung des Übertragungsvertrags nach Vertrauensprinzip kann die Zuordnung von im Inventar nicht aufgeführten Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger ergeben, beispielsweise bei eindeutiger Zugehörigkeit der Schuld zur übertragenen qualifizierten Vermögenseinheit.
25 Vgl. Loser-Krogh, Die Vermögensübertragung. Kompromiss zwischen Strukturanpassungsfreiheit und Vertragsschutz im Entwurf des Fusionsgesetzes, in: AJP 2000, S. 1105.
26 Botschaft zum Fusionsgesetz, S. 4459, Ziff. 2.1.5.1.
27 Botschaft zum Fusionsgesetz, S. 4465 f., Ziff. 2.1.5.4; Loser-Krogh, Die Vermögensübertragung. Kompromiss zwischen Strukturanpassungsfreiheit und Vertragsschutz im Entwurf des Fusionsgesetzes, in: AJP 2000, S. 1103.
28 Sofern eine Gegenleistung vorgesehen ist, wird deren Höhe zwischen den Leitungs- und Verwaltungsorganen der an einer Vermögensübertragung beteiligten Rechtsträger frei ausgehandelt. Rechtsbehelfe der Gläubigerinnen und Gläubiger, die an die Unangemessenheit der Gegenleistung anknüpfen, können Beweisprobleme aufwerfen, weil die vereinbarte Gegenleistung einen Businessentscheid darstellt und somit – von Extremfällen abgesehen – naturgemäss nur schwer auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden kann.
29 Dies entspricht dem allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz, wonach Gläubigerinnen und Gläubiger nachteilige Vermögensdispositionen ihrer Schuldnerinnen und Schuldner bei Einhaltung der Kapitalschutzbestimmungen nicht verhindern können. Bei der Fusion und der Spaltung sieht das Fusionsgesetz demgegenüber eine umfassende Sicherstellungspflicht vor (Art. 25 sowie 45 und 46 FusG). Bei Vermögensübertragungen, die wirtschaftlich einer Fusion oder Spaltung nahekommen, liegt somit eine Schlechterstellung der Gläubigerinnen und Gläubiger vor, die sachlich nicht gerechtfertigt scheint.
30 Art. 75 Abs. 1 und 2 FusG betreffend die solidarische Haftung des übertragenden Rechtsträgers beziehen sich ihrer Natur nach nur auf übertragene Forderungen. Auch wenn Art. 75 Abs. 3 FusG („die Forderungen“) nicht ganz eindeutig ist, liegt es aus gesetzessystematischen Überlegungen sowie der Bezugnahme auf die solidarische Haftung nahe, auch die Sicherstellungspflicht auf übertragene Forderungen zu beschränken. Allenfalls könnte mit Bezug auf Art. 75 Abs. 3 lit. b FusG jedoch auch argumentiert werden, dass die solidarische Haftung für nicht übertragene Forderungen – mangels Anwendbarkeit – eben nie einen ausreichenden Schutz bieten kann und die Sicherstellungspflicht somit auch in den gezeigten Konstellationen (gegebenenfalls analog) zur Anwendung kommen muss.
31 So genannte Paulianische Anfechtungsklage (Art. 285 ff. SchKG).
32 Die Klageberechtigung der Gläubigerinnen und Gläubiger besteht nach Art. 757 Abs. 1 und 2 OR nur, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig geworden ist und erst nachdem die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche verzichtet hat.
33 Art. 108 FusG verweist in weiten Teilen auf die allgemeine aktienrechtliche Verantwortlichkeitsregelung (vgl. hierzu Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 36).
34 Dies kann auf Seiten des übertragenden Rechtsträgers insbesondere dann der Fall sein, wenn für die Vermögensübertragung keine oder keine angemessene Gegenleistung entrichtet wird. Die Gläubigerinnen und Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers können demgegenüber einen Schaden erleiden, wenn eine zu hohe Gegenleistung bezahlt wird.