Umwandlung: Materielles

Generelles
Umwandlungsmöglichkeiten
Verfahrensüberblick
Aktueller Abschluss
Einhaltung der Gründungsvorschriften
Umwandlungsplan
Umwandlungsbericht
Prüfung von Umwandlungsplan, Bilanz und Umwandlungsbericht
Einsichtsrecht
Beschlussfassung und Quoren
KMU

Generelles
Als Umwandlung im Sinne von Art. 53 FusG gilt die Änderung der Rechtsform einer Gesellschaft unter Fortbestand aller vermögens- und mitgliedschaftlichen Beziehungen. Es geht hier mit anderen Worten darum, ein unpassend gewordenes Rechtskleid durch ein anderes zu ersetzen, ohne eine Liquidation mit Neugründung beziehungsweise eine Vermögensübertragung vorzunehmen. Der Rechtsträger bleibt bei dieser rechtsformändernden Umwandlung identisch.

Immerhin liegt in einzelnen Fällen genau genommen eine übertragende Umwandlung vor, nämlich dann, wenn eine Rechtsgemeinschaft ohne selbständige juristische Persönlichkeit in eine juristische Person umgewandelt wird. Konkret betrifft das die Umwandlung einer Kollektivgesellschaft oder Kommanditgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft gemäss Art. 54 Abs. 2 lit. a und b FusG und Art. 54 Abs. 3 lit. a und b FusG . Die Rechtsträgerschaft geht hier von der Gesellschaftergesamtheit mit gemeinschaftlicher Berechtigung auf eine juristische Person mit alleiniger Berechtigung am Gesellschaftsvermögen über. Die Grundsätze der Kontinuität der vermögens- und mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten gelten auch in diesen Fällen.

Umwandlungsmöglichkeiten
Die Zulässigkeit einer Umwandlung setzt voraus, dass die in Frage stehenden Rechtsformen in ihren Strukturen grundsätzlich miteinander kompatibel sind. Das Gesetz enthält eine abschliessende Aufzählung (numerus clausus) der zulässigen Umwandlungsmöglichkeiten. Art. 54 FusG entspricht weitgehend den in Art. 4 FusG vorgesehenen Fusionsmöglichkeiten für Gesellschaften unterschiedlicher Rechtsformen. Diese Parallele ist sachlich bedingt: Die Fusion zweier Gesellschaften verschiedener Rechtsform lässt sich stets aufgliedern in die Umwandlung der übertragenden Gesellschaft in eine Gesellschaft mit der gleichen Rechtsform wie die übernehmende Gesellschaft einerseits und in eine anschliessende Fusion dieser beiden Gesellschaften andererseits. Für die Umwandlung von Kollektiv- in Kommanditgesellschaften und umgekehrt durch blosse Veränderungen im Kreise der Gesellschafter im Sinne von Art. 55 FusG sind die Vorschriften des Fusionsgesetzes zur Umwandlung nicht anwendbar (Art. 55 Abs. 4 FusG ).

Infolge struktureller Verschiedenheit der Rechtsformen kann eine Gesellschaft nicht in eine Stiftung umgewandelt werden und umgekehrt, mit Ausnahme der Sonderregelung für Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 97 FusG . Ausgeschlossen ist auch die Umwandlung einer juristischen Person in eine Rechtsform ohne juristische Persönlichkeit. Mit diesen Einschränkungen soll verhindert werden, dass die Liquidationsbestimmungen durch eine Umwandlung umgangen werden können.

Einzelfirmen sind generell weder der Fusion noch der Umwandlung zugänglich. Die Entwicklung eines Unternehmens von einer Einzelfirma z.B. zu einer Aktiengesellschaft kann deshalb nicht durch eine Umwandlung erfolgen. Der Weg führt in solchen Fällen deshalb typischerweise über eine Vermögensübertragung auf eine neu zu gründende Gesellschaft, wobei die gesellschaftsspezifischen Sacheinlagevorschriften zu beachten sind (Art. 69 Abs. 2 FusG ). Umgekehrt sind die Bestimmungen des Fusionsgesetzes auch nicht anwendbar auf die Fortführung einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft als Einzelfirma gemäss Art. 579 OR (Art. 55 Abs. 3 FusG ).

Verfahrensüberblick
Das Fusionsgesetz stellt für die Umwandlung in verfahrensmässiger Hinsicht eine Reihe von Vorschriften auf. Die Durchführung einer Umwandlung setzt im Überblick folgende Dokumente, Beschlüsse und (Rechts-)Handlungen voraus:

• Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der umzuwandelnden Gesellschaft hat gestützt auf aktuelle Bilanzen (Art. 58 FusG ) einen Umwandlungsplan und einen Umwandlungsbericht zu erstellen (Art. 59 FusG , Art. 60 FusG und Art. 61 FusG ).
• Bilanzen, Umwandlungsplan und Umwandlungsbericht sind von einem besonders befähigten Revisor zu prüfen (Art. 62 FusG ).
• Umwandlungsplan, Umwandlungsbericht und Prüfungsbericht müssen den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern zusammen mit den relevanten Abschlüssen am Sitz der umzuwandelnden Gesellschaft offen gelegt werden (Art. 63 FusG ).
• Die Generalversammlung der umzuwandelnden Gesellschaft hat schliesslich unter Einhaltung besonderer Quoren über die Umwandlung Beschluss zu fassen (Art. 64 FusG ).
• Die Umwandlung ist vom obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan ins Handelsregister einzutragen und wird mit der Eintragung wirksam (Art. 66 FusG und Art. 67 FusG ).

• Name oder Firma, Sitz und Rechtsform vor und nach der Umwandlung;
• neue Statuten; es dürfte genügen, im Umwandlungsplan ausdrücklich auf die entsprechende Beilage zu verweisen;
• Zahl, Art und Höhe der Anteile, welche die Anteilsinhaberinnen und -inhaber nach der Umwandlung erhalten (Umtauschverhältnis), oder Angaben über die Mitgliedschaft der Gesellschafterinnen und Gesellschafter nach der Umwandlung (Inhalt der Mitgliedschaftsrechte). Hinsichtlich der Anteile genügt eine Definition des Umtauschverhältnisses, nach welcher jeder Betroffene die Zahl, Art und Höhe seiner Anteile berechnen kann, unter Angabe des Vorgehens zum allfälligen Ausgleich ungerader Spitzen (Auf- oder Abrundung). In komplizierten Fällen empfiehlt es sich, im Umwandlungsplan zu erwähnen, dass jeder Anteilsinhaber zusammen mit dem Umwandlungsplan eine individuelle Abrechnung seiner Anteilszuteilung erhält.

• Zweck und Folgen der Umwandlung: Die Gesellschafterinnen und Gesellschafter sollen über Ziel und Gründe der Umwandlung sowie über die damit verbundenen konkreten Änderungen informiert werden.
  
• Gründungsvorschriften: Der Umwandlungsbericht muss bestätigen, dass die Gründungsvorschriften der neuen Rechtsform erfüllt sind, soweit diese Vorschriften gemäss Art. 57 FusG überhaupt zur Anwendung gelangen.
• Neue Statuten: Die Gesellschafter können sich anhand der Statuten ein genaues Bild über die Organisation und übrigen Regelungen der umgewandelten Gesellschaft machen. Dabei empfiehlt es sich, jene Statutenbestimmungen, aufgrund welcher sich die neue Rechtsform von der alten grundlegend unterscheidet oder welche vom Standard für die neue Rechtsform abweichen (wie z.B. Vinkulierungsbestimmungen oder Stimmrechtsprivilegien), besonders zu kennzeichnen und falls nötig genauer zu erläutern.
• Umtauschverhältnis, Mitgliedschaftsrechte nach der Umwandlung: Es muss für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter aufgrund des Unwandlungsberichts nachvollziehbar sein, ob ihre Anteils- und Mitgliedschaftsrechte im Sinne von Art. 56 FusG gewahrt bleiben. Die Gesellschafterinnen und Gesellschafter, welche dem Umwandlungsbeschluss nicht zugestimmt haben, können mit der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG die gerichtliche Festsetzung einer angemessenen Ausgleichszahlung verlangen. Diese Regelung in Art. 105 FusG ist umso bemerkenswerter, als im Umwandlungsplan – anders als im Fusionsvertrag gemäss Art. 8 FusG – sonst kein Wahlrecht zwischen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten einerseits und einer Abfindung andererseits vorgesehen werden kann.
  
• Pflichten, die sich für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter konkret aus der Umwandlung ergeben (z.B. statutarisch eingeführte Nachschusspflicht oder andere persönliche Leistungspflichten bei einer Umwandlung in eine GmbH nach Art. 777 Ziffer 2 OR , oder statutarisch eingeführte persönliche Haftung gemäss Art. 869 OR ), oder die ihnen in der neuen Rechtsform allenfalls in Zukunft auferlegt werden könnten (z.B. Hinweis, dass etwa die soeben genannten Pflichten in einem späteren Zeitpunkt statutarisch eingeführt werden könnten).

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