Umwandlung: Wesentliches für die Gläubigerinnen und Gläubiger

Generelles; kein Verlust von Haftungssubstrat
Fortbestehen einer persönlichen Haftung der Gesellschafter
Einhaltung der Gründungsvorschriften
Rechtsbehelfe
KMU

Generelles; kein Verlust von Haftungssubstrat
Die Auswirkungen einer Umwandlung auf die Position der Gläubigerinnen und Gläubiger der betroffenen Gesellschaft sind gering. Weil der Rechtsträger grundsätzlich identisch bleibt und nur sein Rechtskleid ändert (rechtsformändernde Umwandlung), findet im Normalfall kein Schuldnerwechsel statt. Bei der Umwandlung einer Rechtsgemeinschaft ohne selbständige juristische Persönlichkeit (zum Beispiel einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft) in eine Körperschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (zum Beispiel eine AG), d.h. konkret in den Fällen von Art. 54 Abs. 2 lit. a und b FusG sowie Art. 54 Abs. 3 lit. a und b FusG , handelt es sich jedoch genau genommen um eine übertragende Umwandlung. Die Rechtsträgerschaft geht hier von der Gesellschaftergesamtheit (gemeinschaftliche Berechtigung) auf eine juristische Person (alleinige Berechtigung am Vermögen der umgewandelten Gesellschaft) über. Bei diesen übertragenden Umwandlungen besteht im Vergleich zu den gewöhnlichen rechtsformändernden Umwandlungen kein erhöhtes Schutzbedürfnis der Gläubigerinnen und Gläubiger, zumal es bei allen Umwandlungen zu Veränderungen etwa in der Frage der subsidiären persönlichen Haftung der Gesellschafter kommen kann.

Sowohl im Normalfall der rechtsformändernden Umwandlung wie auch in den soeben erwähnten Fällen der übertragenden Umwandlung bleibt das Gesellschaftsvermögen unverändert, sodass kein Haftungssubstrat verloren geht. Angesichts des beschränkten Gefahrenpotentials der Umwandlung begnügt sich das Fusionsgesetz hier mit einem schwach ausgeprägten Gläubigerschutz, welcher erst nach Vollendung der Umwandlung greift. Anders als bei der Fusion (Art. 25 FusG ), Spaltung (Art. 46 FusG ) und Vermögensübertragung (Art. 75 Abs. 3 FusG ) sieht das Fusionsgesetz bei der Umwandlung insbesondere keine Pflicht zur Sicherstellung der Forderungen vor.

Fortbestehen einer persönlichen Haftung der Gesellschafter
Die Umwandlung kann zu einer Veränderung oder gar zum Wegfall einer allfälligen, vor der Umwandlung bestehenden subsidiären persönlichen Haftung der Gesellschafter führen. Wandelt sich etwa eine Kollektivgesellschaft, bei welcher die Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden gemäss Art. 568 OR subsidiär unbeschränkt haften, in eine Aktiengesellschaft um, so geht den Gläubigern diese subsidiäre persönliche Haftung der Gesellschafter verloren; gemäss Art. 680 Abs. 1 OR können nämlich den Aktionären neben der Pflicht zur Liberierung keine weiteren Pflichten auferlegt werden. Für solche Fälle sieht Art. 68 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 26 FusG vor, dass die betreffenden Gesellschafterinnen und Gesellschafter, welche vor der Umwandlung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich hafteten, noch während einer Verjährungsfrist von drei Jahren nach der Umwandlung weiter für die bereits bei der Umwandlung bestehenden Verbindlichkeiten haften. Diese persönliche Haftung kann von den Gläubigern unter jenen Voraussetzungen geltend gemacht werden, welche für die Inanspruchnahme nach den Vorschriften über die Rechtsform vor der Umwandlung galten. So kann beispielsweise nach der Umwandlung einer Kollektivgesellschaft in eine Aktiengesellschaft ein ehemaliger Kollektivgesellschafter in entsprechender Anwendung von Art. 568 Abs. 3 OR erst dann belangt werden, wenn er selber in Konkurs geraten ist, oder wenn die Aktiengesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist.

Geschützt sind Forderungen, die vor der Veröffentlichung des Umwandlungsbeschlusses begründet wurden oder deren Entstehungsgrund vor diesem Zeitpunkt liegt. Diese Formulierung erfasst etwa auch Forderungen aus unerlaubter Handlung, selbst wenn der Schaden im Zeitpunkt der Umwandlung noch nicht eingetreten ist. Eine Erweiterung des Kreises der geschützten Forderungen gilt gemäss Art. 68 Abs. 2 FusG i.V.m. Art. 27 Abs. 3 FusG für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Für Anleihensobligationen und andere Schuldverschreibungen, die öffentlich ausgegeben wurden, besteht gemäss Art. 68 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 26 Abs. 3 FusG die Haftung bis zur Rückzahlung, sofern der Prospekt nichts anderes vorsieht; zu beachten bleiben in diesem Zusammenhang auch die Bestimmungen über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen nach Art. 1157 ff. OR.

Einhaltung der Gründungsvorschriften
Wie bereits im entsprechenden Abschnitt auf der Site „Umwandlung: Materielles“ ausgeführt, müssen nach Art. 57 FusG die Gründungsvorschriften der Gesellschaftsform, welche mit der Umwandlung gewählt wird, eingehalten werden. Für die Gläubiger insbesondere von Bedeutung sind die Vorschriften zur Mindestliberierung des Gesellschaftskapitals. Keine Anwendung finden sollen jedoch gemäss Art. 57 FusG die Vorschriften über die Anzahl der Gründerinnen und Gründer bei Kapitalgesellschaften sowie die Vorschriften über die Sacheinlagen. Letzteres ist mit Blick auf die Interessen der Gläubiger nicht ganz unbedenklich, da die Kapitalschutzbestimmungen gerade auch im Zusammenhang mit Sacheinlagen die Werthaltigkeit der Haftungsbasis für die Gläubiger sicherstellen sollen.

Der Gesetzgeber geht bei der Nichtanwendbarkeit der Sacheinlagevorschriften offenbar davon aus, dass die in Art. 61 FusG und Art. 62 FusG vorgesehenen Massnahmen (Umwandlungsbericht; Prüfung des Umwandlungsplans und des Umwandlungsberichts durch einen besonders befähigten Revisor) genügenden Schutz bieten. Dazu ist aber zu bemerken, dass der Umwandlungsbericht kein gleichwertiger Ersatz etwa für Art. 628 Abs. 1 OR ist, wonach Sacheinlagen für eine Aktiengesellschaft in den Statuten offen zu legen sind unter Angabe von Gegenstand, Bewertung, Namen des Einlegers und die diesem zukommenden Aktien. Das Fusionsgesetz bringt hier für den Fall der Umwandlung also eine Einschränkung der Publizität. Zur Einschränkung von Art. 57 FusG bezüglich KMU vgl. unten Abschnitt KMU.

Rechtsbehelfe
Kommen Gläubigerinnen und Gläubiger infolge Pflichtverletzungen der mit der Umwandlung befassten Personen zu Schaden, so können sie gemäss Art. 108 FusG gegen die mit der Umwandlung befassten Personen eine Verantwortlichkeitsklage erheben. Art. 108 FusG verweist unabhängig von der Rechtsform der betreffenden Gesellschaft in weiten Teilen auf die allgemeine aktienrechtliche Verantwortlichkeitsregelung. Die Gläubigerinnen und Gläubiger sind demnach gemäss Art. 757 Abs. 1 und 2 OR nur dann klageberechtigt, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig geworden ist und die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche verzichtet hat. Das in Art. 106 FusG vorgesehene Recht zur Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses bleibt demgegenüber auf Gesellschafterinnen und Gesellschafter beschränkt.

KMU
Im Sinne einer Verfahrenserleichterung können kleine und mittlere Unternehmen (KMU, Art. 2 lit. e FusG ) auf die Erstellung und Prüfung eines Umwandlungsberichts (Art. 61 Abs. 2 FusG und Art. 62 Abs. 2 FusG ) sowie auf das Einsichtsverfahren verzichten (Art. 63 Abs. 2 FusG ), sofern sämtliche Gesellschafterinnen und Gesellschafter dem zustimmen. Diese Erleichterungen beziehen sich zwar nicht unmittelbar auf die Gläubigerinnen und Gläubiger, können deren Interessen aber dennoch berühren.

Wie bereits im Zusammenhang mit der Einhaltung der Gründungsvorschriften erläutert, finden gemäss Art. 57 FusG bei der Umwandlung die rechtsformspezifischen Vorschriften über die Sacheinlagen zum Schutz des Gesellschaftskapitals keine Anwendung. Nun besteht aber die Hauptfunktion etwa des Aktienkapitals darin, eine Haftungsbasis für die Gläubiger sicherzustellen. Da die Kapitalschutzbestimmungen wie jene über die Sacheinlagen demnach nicht nur im Interesse der Gesellschafter, sondern auch der Gläubiger stehen, wäre es untragbar, wenn KMU bei Einstimmigkeit der Gesellschafter nicht nur auf die Erstellung und Prüfung eines Umwandlungsberichts, sondern nach Art. 57 FusG FusG auch auf die Einhaltung der rechtsformspezifischen Sacheinlagevorschriften verzichten könnten. Falls eine KMU von den Erleichterungen in Art. 61 Abs. 2 FusG und Art. 62 Abs. 2 FusG Gebrauch macht, muss sie unseres Erachtens die rechtsformspezifischen Sacheinlagevorschriften einhalten; die Ausnahmebestimmung Art. 57 FusG ist deshalb entsprechend einschränkend auszulegen. Das gilt umso mehr, als auch der Gläubigerschutz nach Art. 68 FusG i.V.m. Art. 26 FusG den Schutz der Sacheinlagevorschriften nicht zu ersetzen vermag.

Zitiervorschlag:
Hans Caspar von der Crone / Andreas Gersbach / Franz J. Kessler / Martin Dietrich / Claudia Fritsche / Katja Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zu Fragen des Transaktionsrechts, <http://www.fusg.ch/umwandl/glaeub/index.php?datum=2004-02-11>, Stand: 11.02.2004, besucht am 22.05.2012.

Frühere Fassungen