Umwandlung: Wesentliches für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter

Veränderung der Rechtsstellung
Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität
Information der Gesellschafterinnen und Gesellschafter
Beschlussfassung und Quoren
Rechtsbehelfe
KMU

Veränderung der Rechtsstellung
Mit der Umwandlung nach Art. 53 FusG wechselt eine Gesellschaft ihre Rechtsform, wobei sämtliche mitgliedschaftlichen und vermögensrechtlichen Beziehungen erhalten bleiben. Obwohl also die bisherige Gesellschaft – wenn auch in veränderter Rechtsform – bestehen und ihre wirtschaftliche und rechtliche Identität gewahrt bleibt, wirkt sich ein solcher Rechtskleidwechsel auf die Stellung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter aus. Da Umwandlungen in diverse Rechtsformen weitgehend zulässig sind, können die Veränderungen in der Rechtsstellung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter ganz erheblich sein. Mit ihrer Zustimmung zur Umwandlung nehmen die Gesellschafterinnen und Gesellschafter verschiedene Arten von Veränderungen in ihrer Rechtsstellung hin: Dazu gehören zunächst einmal jene Änderungen, welche sich aus dem Rechtskleidwechsel von Gesetzes wegen ergeben, bei der Umwandlung einer AG in eine GmbH beispielsweise die Haftungsregelung von Art. 802 OR oder das Konkurrenzverbot nach Art. 818 OR. Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass in der neuen Rechtsform die Rechtsstellung der Gesellschafter auch statutarisch unterschiedlich gestaltet werden kann, sei es bereits konkret im Zeitpunkt der Umwandlung oder sei es durch eine spätere Änderung der Statuten oder des Gesellschaftsvertrages. Beim Beispiel der Umwandlung einer AG in eine GmbH ist hier etwa an die Möglichkeit der statutarischen Einführung einer Nachschusspflicht oder anderer persönlicher Pflichten zu denken (Art. 777 Ziffer 2 OR und Art. 803 OR ). Aus diesem Grund schreibt Art. 61 Abs. 3 lit. e-f FusG vor, dass die Gesellschafter im Umwandlungsbericht sowohl über die konkret erfolgenden als auch über potentiell weitere Veränderungen ihrer Rechtsstellung informiert werden müssen. Immerhin setzt die Zulässigkeit einer Umwandlung voraus, dass die in Frage stehenden Rechtsformen in ihren Strukturen grundsätzlich miteinander kompatibel sind, weshalb Art. 54 FusG die zulässigen Umwandlungen abschliessend aufzählt. Zudem schreibt das Fusionsgesetz vor, dass die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafterinnen und Gesellschafter gewahrt werden müssen (Art. 56 FusG ).

Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität
Der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität nach Art. 56 Abs. 1 FusG bedeutet, dass die Gesellschafter nach der Umwandlung Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte erhalten müssen, die ihrer bisherigen Beteiligung entsprechen. Dabei richtet sich die Art der zugewiesenen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nach der neuen Rechtsform der Gesellschaft. Die neuen Anteils- und Mitgliedschaftsrechte werden mit dem Kapital der umgewandelten Gesellschaft liberiert. Abgesehen von einer gleichzeitig, das heisst unter Bedingung der Umwandlung erfolgenden Kapitalerhöhung wäre es daher unzulässig, von den Gesellschaftern zu verlangen, die neuen Anteilsrechte nach der Umwandlung selber zu liberieren. Auch wäre es nicht erlaubt, den Gesellschaftern lediglich ein Bezugsrecht einzuräumen. Der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität gilt nicht für Optionsberechtigte, weil diese nicht Gesellschafter im Sinne von Art. 2 lit. f FusG sind. Je nach Ausgestaltung der vereinbarten Optionsbedingungen kann es deshalb etwa zu einer Barabfindung der Optionsberechtigten kommen.
Im Gegensatz zur Fusion (Art. 7 Abs. 2 FusG ) und zur Spaltung (Art. 31 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 FusG ) sieht Art. 56 FusG keine Möglichkeit einer Ausgleichszahlung an die Gesellschafter oder gar einer reinen Abfindung einzelner Gesellschafter im Sinne von Art. 8 FusG vor. Da die Umwandlung nur eine Gesellschaft betrifft, bleibt die Wertquote der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich unverändert, weshalb es grundsätzlich auch keines Spitzenausgleichs bedarf. In Ausnahmefällen wird aber eine Ausgleichszahlung dennoch notwendig und zulässig sein, so z.B. bei der Umwandlung in eine GmbH, deren Stammeinlagen nach Art. 774 Abs. 1 OR immer auf mindestens CHF 1'000 oder ein Vielfaches davon lauten müssen; hier wird sich eine Auf- bzw. Abrundung mit Spitzenausgleich fallweise nicht vermeiden lassen.

Weiter regeln Art. 56 Abs. 2-5 FusG die Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität für die Sonderfälle von Gesellschaftern ohne Anteilsscheine, Anteilen ohne Stimmrecht, Sonderrechten und Genusscheinen. Diese Bestimmungen stimmen mit Art. 7 Abs. 3-6 FusG überein, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen zur Fusion verwiesen werden kann. Diese besonderen Vorschriften zeigen, dass es im Rahmen der Umwandlung durchaus zu Verschiebungen der Anteils- oder Stimmrechtsverhältnisse kommen kann. Dies sei an folgendem Beispiel der Umwandlung einer Genossenschaft in eine AG kurz aufgezeigt: Halten die Genossenschafter unterschiedlich viele Anteile (z.B. Genossenschaft mit vier Gesellschaftern, von denen einer sieben Anteile und die drei anderen Gesellschafter je einen Anteil halten), so liegt es nahe, ihnen im Verhältnis ihrer Anteilsscheine Aktien auszugeben (was in der Aktiengesellschaft im erwähnten Beispiel zu einem Stimmverhältnis von 7:1:1:1 führt). Gemäss Art. 885 OR hat aber jeder Genossenschafter in der Generalversammlung eine Stimme, und zwar unabhängig von seiner Kapitalbeteiligung. Bei einem Umtauschverhältnis, das sich an den Anteilsscheinen orientiert, erfolgt deshalb eine Verlagerung der Stimmenverhältnisse. Das Fusionsgesetz schliesst eine solche Verlagerung zwar nicht aus, schützt die Gesellschafter aber durch die qualifizierten Mehrheitserfordernisse für den Umwandlungsbeschluss nach Art. 64 FusG sowie durch die Möglichkeit einer Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG . Um die Zustimmung der erforderlichen Mehrheit zu gewinnen, kann der Umwandlungsplan vorsehen, diese Verschiebungen durch entsprechende Massnahmen auszugleichen, beispielsweise durch Ausgabe von Stimmrechtsaktien. Alternativ könnte sich aber auch bereits das Umtauschverhältnis nicht nur an der Anzahl von Genossenschaftsanteilen, sondern gleichzeitig auch an anderen Kriterien wie etwa den Stimmverhältnissen, Höhe des Geschäftsvolumens jedes Genossenschafters oder Mitgliedschaftsdauer ausrichten. Das Fusionsgesetz lässt in solchen Fällen einen erheblichen Spielraum zu. Mit Rücksicht auf die Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität muss aber auch in solchen besonderen Fällen immer ein Mittelweg zwischen dem Schutz der Eigentümer der Gesellschaft und der Flexibilität gefunden werden.

Information der Gesellschafterinnen und Gesellschafter
Damit sich die Gesellschafterinnen und Gesellschafter im Hinblick auf den Umwandlungsbeschluss über Zweck und Folgen der Umwandlung sowie über ihre künftige Rechtsstellung genügend informieren können, räumt ihnen das Fusionsgesetz umfassende Informationsrechte ein. Die Gesellschafterinnen und Gesellschafter haben gemäss Art. 63 FusG das Recht, während 30 Tagen vor der Beschlussfassung Einsicht zu nehmen in Umwandlungsplan, Umwandlungsbericht, die entsprechenden Bilanzen und in den Prüfungsbericht eines besonders befähigten Revisors. Die zur Einsicht aufliegenden Unterlagen müssen – nebst den Gründen für die Umwandlung und den Folgen derselben – darüber Aufschluss geben, ob und wie die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafterinnen und Gesellschafter bei der Umwandlung gewahrt werden.

Die Gesellschafter können von der Gesellschaft unentgeltlich Kopien der erwähnten Unterlagen verlangen (Art. 63 Abs. 3 FusG ). Die Gesellschaft muss in geeigneter Form auf die Möglichkeit zur Einsichtnahme hinweisen. Eine Veröffentlichung im üblichen, statutarisch vorgesehenen Publikationsorgan genügt, eine Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt ist nicht unbedingt erforderlich. Auch ein Brief an die Gesellschafter kann genügen, vorausgesetzt, der Gesellschaft sind alle Gesellschafter bekannt.

Beschlussfassung und Quoren
Art. 64 FusG sieht schliesslich qualifizierte Quoren für die Beschlussfassung über eine Umwandlung vor. Im Einzelnen sind folgende Mehrheiten erforderlich:

• Bei der Umwandlung einer Aktiengesellschaft oder Kommanditaktiengesellschaft sind für die Zustimmung mindestens zwei Drittel der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen und die absolute Mehrheit der an der Versammlung vertretenen Aktiennennwerte erforderlich. Werden bei der Umwandlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine Nachschusspflicht oder eine andere persönliche Leistungspflicht eingeführt, bedarf es der Zustimmung aller Aktionärinnen und Aktionäre, die davon betroffen werden.
• Bei der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Genossenschaft braucht es die Zustimmung aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter.
• Bei der Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung müssen mindestens drei Viertel aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter zustimmen.
• Bei der Umwandlung von Genossenschaften sind mindestens zwei Drittel der abgegebenen Stimmen erforderlich; wenn eine Nachschusspflicht, andere persönliche Leitungspflichten oder die persönliche Haftung erweitert wird, braucht es die Zustimmung von mindestens drei Viertel aller Genossenschafter.
• Bei der Umwandlung einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch vorsehen, dass die Zustimmung von drei Vierteln der Gesellschafter genügt.
• Bei der Umwandlung von Vereinen müssen mindestens drei Viertel der an der Generalversammlung anwesenden Mitglieder zustimmen.