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Spaltung: Materielles

Generelles
Ausgestaltung: Alternative Wahlmöglichkeiten in 3 Bereichen
Spaltungsvertrag (respektive Spaltungsplan)
Aktueller Abschluss
Spaltungsbericht
Prüfung von Spaltungsvertrag/-plan, Bilanz und Spaltungsbericht
Einsichtsrecht
Aufforderung an Gläubiger, Sicherstellung
Beschlussfassung und Eintragung ins Handelsregister
Rechtswirksamkeit
KMU

Generelles
Bei der Spaltung überträgt eine (übertragende) Gesellschaft ihr ganzes Vermögen oder Teile davon auf eine oder mehrere andere (übernehmende) Gesellschaften. Im Gegenzug erhalten die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zwingend Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft(en). Darin unterscheiden sich die Spaltung von der Vermögensübertragung, welche keine mitgliedschaftliche Komponente aufweist. Das Fusionsgesetz sieht die Spaltung ausschliesslich für Kapitalgesellschaften (Aktiengesellschaft, Kommanditaktiengesellschaft und GmbH) und für Genossenschaften vor, wobei diese Rechtsträger sowohl als übertragende wie auch als übernehmende Gesellschaften fungieren können (Art. 30 FusG ). An einer Spaltung können sich Gesellschaften unterschiedlicher Rechtsform beteiligen: So könnte sich etwa eine Aktiengesellschaft in eine GmbH und eine Genossenschaft aufspalten.

Ausgestaltung: Alternative Wahlmöglichkeiten in drei Bereichen
Für die konkrete Ausgestaltung einer Spaltung bestehen in dreierlei Hinsicht(nachfolgend a - c) jeweils alternative Wahlmöglichkeiten.

a) Zukunft der übertragenden Gesellschaft:

  • Aufspaltung (Art. 29 lit. a FusG ): Die übertragende Gesellschaft teilt ihr ganzes Vermögen in zwei oder mehrere Teile auf und überträgt diese auf andere Gesellschaften, an denen die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft im Gegenzug Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte erhalten. Die nunmehr gänzlich ohne Vermögen dastehende übertragende Gesellschaft wird aufgelöst und im Handelsregister gelöscht.

  • Abspaltung (Art. 29 lit. b FusG ): Die übertragende Gesellschaft scheidet nur einen Teil ihres Vermögens aus und überträgt diesen auf eine andere Gesellschaft, an welcher die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft im Gegenzug Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte erhalten. Möglich ist auch die Abspaltung mehrerer einzelner Vermögensteile zur Übertragung auf mehrere übernehmende Gesellschaften. Die übertragende Gesellschaft besteht bei der Abspaltung fort, weil die übertragenen Vermögensteile nur einen Teil ihres ursprünglichen Gesamtvermögens ausmachen und die übrigen Vermögensteile bei der übertragenden Gesellschaft verbleiben.
b) Existenz der übernehmenden Gesellschaft:
  • Spaltung zur Übernahme: Die Vermögensteile werden auf bereits bestehende übernehmende Gesellschaften übertragen. Häufig wird bei der übernehmenden Gesellschaft eine Kapitalerhöhung erforderlich sein (Art. 33 FusG ). Funktional kann die Spaltung zur Übernahme als Verbindung einer Spaltung mit einer Fusion qualifiziert werden.

  • Spaltung zur Neugründung: Die Vermögensteile werden auf eine oder mehrere, im Rahmen der Spaltung neu gegründete Gesellschaft(en) übertragen. Art. 34 FusG verweist – mit Ausnahme der Vorschriften über die Anzahl der Gründerinnen und Gründer sowie der Sacheinlagevorschriften – explizit auf die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Gründung einer Gesellschaft. Damit soll verhindert werden, dass die Spaltung zur Neugründung zur Umgehung spezifischer Gründungsvorschriften verwendet wird. Zweck der Gründungsvorschriften ist unter anderem die Dokumentierung der Entstehung einer Gesellschaft. Diese Dokumentierung sollte aus Gründen der Verkehrssicherheit unabhängig davon, ob die Gesellschaft “originär“ oder durch Umwandlungsbeschluss entstandenen ist, eingehalten werden. Insbesondere sind die Bestimmungen über das Mindestkapital (inklusive Liberierungsvorschriften), die Regeln des Firmenrechts, den Gesellschaftszweck und die Organisation der Gesellschaft zu beachten. Die Abhaltung einer Gründungsversammlung wird in der Botschaft nicht spezifisch erwähnt, doch fallen die genannten Belange (etwa im Bereich der AG) vorwiegend in den Kompetenzbereich der Generalversammlung (zum Beispiel die Höhe des Kapitals, Gesellschaftszweck). Aus diesen Gründen ist zu empfehlen, eine Generalversammlung abzuhalten, anlässlich welcher sinnvollerweise gleichzeitig neue Statuten festgelegt und die Organe bestellt werden. Funktional erscheint die Spaltung zur Neugründung als Verbindung einer Spaltung mit einer Gründung.
c) Zuteilung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte:
  • Bei der symmetrischen Spaltung werden den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft an allen übernehmenden Gesellschaften Anteils- und Mitgliedschaftsrechte im Verhältnis ihrer Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft zugewiesen (Art. 31 Abs. 2 lit. a FusG ).

  • Bei der asymmetrischen Spaltung werden den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an allen oder auch nur an einzelnen übernehmenden Gesellschaften zugewiesen, wobei ihre relativen Beteiligungsquoten gegenüber ihrer ursprünglichen Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft verändert werden (vgl. Art. 31 Abs. 2 lit. b FusG ). Beispielhaft lässt sich folgender Fall erwähnen: A und B halten vor der Spaltung je 50 Prozent der übertragenden Gesellschaft. Bei einer Aufspaltung könnte A eine 70 Prozent-Beteiligung und B nur eine 30 Prozent-Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft X erlangen, wogegen a an der übernehmenden Gesellschaft Y eine 30 Prozent-Beteiligung und B eine 70 Prozent-Beteiligung erlangen würde.

    Bei einer asymmetrischen Spaltung ist aber auch denkbar, dass die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft nur Beteiligungen einzelner (und nicht aller) an der Spaltung beteiligter Gesellschaften erlangen beziehungsweise behalten, wodurch sich automatisch Beteiligungsquoten ergeben, die von den ursprünglichen Beteiligungsverhältnissen in der übertragenden Gesellschaft abweichen. Beispielhaft lassen sich dazu folgende Fälle erwähnen: A und B halten vor der Spaltung je 50 Prozent der übertragenden Gesellschaft. Bei einer Aufspaltung könnte A eine 100 Prozent-Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft X und B eine 100 Prozent-Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft Y erlangen. Bei einer Abspaltung könnte A eine 100 Prozent-Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft erlangen und gleichzeitig aus der übertragenden Gesellschaft ausscheiden, während B danach eine 100 Prozent-Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft hält.
In verfahrensmässiger Hinsicht setzt die Durchführung der Spaltung eine Anzahl von Dokumenten und Beschlüssen voraus.

Zu den einzelnen Schritten:

Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan
Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der involvierten Gesellschaften müssen – als rechtliche Grundlage der Spaltung – einen Spaltungsvertrag abschliessen (Art. 36 FusG ).

Die Spaltung zur Neugründung stellt – mangels bereits existierender Gegenpartei – einen einseitigen Rechtsakt der Leitungsorgane der übertragenden Gesellschaft dar: Deshalb ist hier nicht von einem Spaltungsvertrag die Rede, sondern von einem "Spaltungsplan“.
Der Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan ist schriftlich abzuschliessen bzw. abzufassen. Für die spaltungsweise Übertragung auch von Vermögenswerten, deren Übertragung ansonsten einer qualifizierten Form bedarf (wie etwa die öffentliche Beurkundung bei der Übertragung von Grundstücken), genügt also die einfache Schriftlichkeit. Der Gesetzgeber hat hier bewusst einen Unterschied zwischen dem Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan einerseits (Art. 36 Abs. 2 FusG) und dem Übertragungsvertrag bei der Vermögensübertragung andererseits geschaffen.

Art. 37 FusG verlangt für den Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan folgenden Mindestinhalt:
  • Zunächst sind Firma, Sitz und Rechtsform der beteiligten Gesellschaften festzuhalten (Art. 37 lit. a FusG ).

  • In einem Inventar sind die Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens zu be-zeichnen unter Angabe deren Aufteilung und Zuordnung unter den beteiligten Ge-sellschaften (Art. 37 lit. b FusG ). Auch Verträge mit Dritten können übertragen werden. Mit Ausnahme der Grundstücke, Wertpapiere und immateriellen Werte, die alle einzeln aufzuführen sind, genügen generelle Umschreibungen der jeweiligen Aktiv- und Passivposten. Aus Praktikabilitätsgründen sind keine hohen Anforderungen an die Bestimmbarkeit der einzelnen Vermögensgegenstände zu stellen, zumal sich die Vermögensverhältnisse in der Zeit zwischen Abschluss des Spaltungsvertrages bzw. Erstellung des Spaltungsplanes und dem Spaltungsbeschluss (zweimonatige Frist zur Einsichtnahme gemäss Art. 41 Abs. 1 FusG ) im Detail häufig ändern dürften. In diesem Sinne sieht denn auch Art. 42 FusG i.V.m. Art. 17 FusG eine Pflicht zur Aufdatierung nur für wesentliche Veränderungen vor. Für den Fall, dass eine Zuordnung aufgrund des Spaltungsvertrags bzw. Spaltungspans aufgrund des Inventars nicht möglich sein sollte, enthält Art. 38 FusG eine Auffangregelung: Nicht klar zugeordnete Gegenstände und Werte verbleiben nach der Abspaltung bei der übertragenden Gesellschaft, während nach der Aufspaltung Miteigentum unter allen übernehmenden Gesellschaften begründet wird, und zwar im gleichen Verhältnis wie das Reinvermögen, das auf diese übergeht.
    Das Inventar muss einen Aktivenüberschuss aufweisen. Nach unserer Ansicht dürfen nur handelsrechtlich aktivierbare Vermögenswerte ins Inventar einbezogen werden; ob Vermögenswerte wie etwa „Goodwill“ aktivierbar sind, hängt von den anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften ab. Eine „Sanierungs-Spaltung“ mittels Auslagerung der maroden Betriebsteile ist damit schwerlich denkbar, insbesondere wenn der abzuspaltende Betriebsteil auch nach einer Bewertung aus der Sicht der übernehmenden Gesellschaft die Aktiven nicht mehr Wert haben als die Passiven.
  • Die mit der Spaltung übergehenden Arbeitsverträge sind aufzulisten (Art. 37 lit. i FusG ).
  • Die Spaltung enthält neben der vermögensrechtlichen auch eine mitgliedschaftliche Komponente: Die übernehmenden Gesellschaften entrichten ein Entgelt in Form einer Gewährung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft. Anders als bei der Fusion besteht bei der Spaltung keine Möglichkeit zur Ausrichtung einer blossen Abfindung. Aufgrund der mitgliedschaftlichen Komponente sind im Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan insbesondere folgende Punkte zu regeln: Das Umtauschverhältnis der (Gesellschafts-)Anteile (inklusive allfällige Ausgleichszahlungen), die Modalitäten für den Umtausch der Anteile, Angaben über die Mitgliedschaft der übertragenden Gesellschafterinnen und Gesellschafter bei der übernehmenden Gesellschaft sowie die Rechte, welche die übernehmende Gesellschaft den Inhaberinnen und Inhabern von Sonderrechten, von Anteilen ohne Stimmrecht oder von Genussscheinen gewährt (Art. 37 lit c, d und e FusG ).

  • In zeitlicher Hinsicht ist im Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan der Zeitpunkt zu regeln, von dem an die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren (sowie allfällige Besonderheiten dieses Anspruchs, Art. 37 lit. f FusG ). Ebenfalls festzulegen ist der Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Gesellschaft als für Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen gelten (Art. 37 lit. g FusG ).

  • Und schliesslich müssen im Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan auch alle besonderen Vorteile offen gelegt werden, welche den Mitgliedern eines Leitungs- oder Verwaltungsorgans oder geschäftsführenden Gesellschafterinnen und Gesellschfter gewährt werden (Art. 37 lit. h FusG ). Die Revisorinnen und Revisoren werden als Vorteilsempfänger nicht mehr (wie im Vorentwurf) in Art. 37 FusG aufgeführt, sondern im zeitgleich mit dem FusG in Kraft tretenden Art. 727c Abs. 1 (Satz 3) OR. Dieser Satz steht im Zusammenhang mit der Unabhängigkeit der Revisoren; er lautet: "Sie dürfen keine besonderen Vorteile annehmen".
Nach seinem Abschluss kann der Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan geändert oder ergänzt werden, soweit die Gesellschafter analog Art. 42 FusG i.V.m. Art. 17 FusG über wesentliche Änderungen informiert werden und solange noch kein Spaltungsbeschluss durch die Generalversammlung einer beteiligten Gesellschaft erfolgt ist.

Aktueller Abschluss
Bilanzmässige Basis für eine Spaltung müssen nach Art. 35 FusG aktuelle Abschlüsse aller beteiligten Gesellschaften sein. Im Regelfall genügt der letzte Jahresabschluss der Gesellschaft; liegt dieser jedoch bei Abschluss des Spaltungsvertrags mehr als 6 Monate zurück oder sind seit dem Bilanzstichtag wesentliche Änderungen in der Vermögenslage der involvierten Gesellschaften eingetreten, so müssen entsprechende Zwischenbilanzen erstellt werden. Die Erstellung einer solchen Zwischenbilanz wird durch Art. 35 Abs. 2 FusG insofern erleichtert, als eine körperliche Bestandesaufnahme der einzelnen Posten nicht notwendig ist. Zudem müssen – mit Ausnahme wesentlicher Veränderungen – die in der letzten Bilanz vorgenommenen Bewertungen nur nach Massgabe der Bewegungen in den Geschäftsbüchern angepasst werden.

Spaltungsbericht
In einem gemeinsam oder in je separat verfassten schriftlichen Spaltungsbericht(en) haben die Leitungsorgane der involvierten Gesellschaften die vorgesehene Transaktion rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen (Art. 39 Abs. 3 FusG). Der Spaltungsbericht wird in der Regel nach Abschluss des Spaltungsvertrags, respektive -plans, verfaßt, auf jeden Fall aber vor der Beschlussfassung der Gesellschaft über die Spaltung. Bei einer Spaltung zur Neugründung ist dem Spaltungsbericht der Entwurf der Statuten der neuen Gesellschaft beizufügen (Art. 39 Abs. 4 FusG ).

Der Inhalt des Spaltungsberichts ist in Art. 39 Abs. 3 FusG gesetzlich fixiert:
  • Generell sind der Zweck und die Folgen der Spaltung zu behandeln sowie der Spaltungsvertrag, respektive -plan, zu erläutern (Art. 39 Abs. 3 lit. a und lit. b FusG ).
  • Die Entschädigung der übertragenden Gesellschafterinnen und Gesellschafter durch Anteils-, respektive Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft ist eingehend zu behandeln: So sind Ausführungen zu machen zum Umtauschverhältnis, zur Bewertung der Anteile bei der Bemessung des Umtauschverhältnisses, zur Mitgliedschaft bei der übernehmenden Gesellschaft sowie zu allfälligen Ausgleichszahlungen (Art. 39 Abs. 3 lit. c und lit. d FusG ).
  • Besonders hinzuweisen ist auf sämtliche Pflichten, die sich für die involvierten Gesellschafterinnen und Gesellschafter aus der Spaltung ergeben können, wie etwa Nachschusspflicht und andere persönliche Leistungspflichten, persönliche Haftung oder weitere gesellschaftsform-typische Pflichten bei einer Spaltung in verschiedene Rechtsformen (Art. 39 Abs. 3 lit. e und lit. f FusG ).

  • Schliesslich sind die Auswirkungen der Spaltung auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (inklusive Hinweise auf einen allfälligen Sozialplan) sowie auf die Gläubigerinnen und Gläubiger der involvierten Gesellschaften zu erläutern (Art. 39 Abs. 3 lit. g und lit. h FusG ).

Prüfung von Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan Bilanz und Spaltungsbericht
Bilanz(en), Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan und Spaltungsbericht(e) sind von einem besonders befähigten Revisor zu prüfen (Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 FusG ). Dieser muss einen schriftlichen Bericht abgeben (Auf Art. 15 Abs. 4 FusG ). Im Sinne einer Arbeitserleichterung sieht das Fusionsgesetz vor, dass die beteiligten Gesellschaften den Revisorinnen und Revisoren alle zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben haben (Art. 15 Abs. 3 FusG ).

Inhaltlich hat sich der Prüfungsbericht zu den in Art. 15 Abs. 4 FusG aufgezählten Themenbereichen zu äussern (sinngemässer Verweis auf Art. 15 Abs. 4 FusG):
  • Kapitalerhöhung: Sofern bei der übernehmenden Gesellschaft eine Kapitalerhöhung durchgeführt wird, muss sich der Bericht zur Frage äussern, ob der Umfang der Erhöhung ausreicht, um die Rechte der Gesellschafterinnen und Gesellschafter (Art. 7 FusG ) der übertragenden Gesellschaft zu wahren (Art. 15 Abs. 4 lit. a FusG ). Die Beantwortung dieser Frage hängt unter anderem vom Umtauschverhältnis, vom Besitz eigener Anteile, von wechselseitigen Beteiligungen der involvierten Gesellschaften sowie von einer allenfalls zu gewährenden Ausgleichszahlung ab.

  • Umtauschverhältnis, inklusive einer allfälligen Ausgleichszahlung: Die Revisorinnen und Revisoren haben zu prüfen, ob das Umtauschverhältnis für die Anteile inklusive einer allfälligen Ausgleichszahlung (sinngemäss Art. 8 FusG ) vertretbar ist (sinngemäss Art. 15 Abs. 4 lit. b FusG i.V.m. Art. 8 FusG ). Ferner soll der Bericht Aufschluss darüber geben, nach welcher der verschiedenen Methoden das Umtauschverhältnis bestimmt worden ist sowie aus welchen Gründen die angewandte Methode angemessen ist oder eben nicht (Art. 15 Abs. 4 lit. c FusG ). Im selben Zusammenhang steht die Pflicht der Prüferinnen und Prüfer, zu erläutern, welche relative Bedeutung gegebenenfalls verschiedenen angewandten Methoden für die Bestimmung des Umtauschverhältnisses beigemessen wurde (Art. 15 Abs. 4 lit. d FusG). Gegenstand des Prüfungsberichtes ist ferner die Frage, ob und falls ja, welche Besonderheiten bei der Bewertung der Anteile im Hinblick auf die Festlegung des Umtauschverhältnisses zu beachten waren (Art. 15 Abs. 4 lit. e FusG ).


Diese Auflistung ist jedoch nicht abschliessender Natur, d.h. die Prüfung kann im Hinblick auf den konkreten Einzelfall auch weitere Bereiche erfassen. Im Wesentlichen verlangt der Gesetzgeber die Prüfung von Bewertungsfragen sowie von weiteren Punkten mit finanzieller Tragweite. Dabei geht es weniger um die Richtigkeit der in Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan, Bilanz(en) und Spaltungsbericht gemachten Angaben, sondern vielmehr um deren Angemessenheit beziehungsweise Vertretbarkeit.

Einsichtsrecht
Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan, Spaltungsbericht(e) und Prüfungsbericht müssen dann – zusammen mit den relevanten Abschlüssen – an den Sitzen der involvierten Gesellschaften zuhanden der Gesellschafterinnen und Gesellschafter offen gelegt werden. Die Möglichkeit der Einsichtnahme muss während mindestens zweier Monate vor der Beschlussfassung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter über die Spaltung möglich sein. Die Gesellschaften müssen vorgängig im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) auf die Möglichkeit der Einsichtnahme hinweisen und den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern auf deren Verlangen unentgeltlich Kopien der zur Einsicht aufliegenden Unterlagen zur Verfügung stellen (Art. 41 FusG ).

Nach dem gemäss Art. 42 FusG sinngemäss anwendbaren Art. 17 FusG sind die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane einerseits verpflichtet, ihre eigenen Gesellschafterinnen und Gesellschafter über allfällige wesentliche Veränderungen die in der Zeitspanne zwischen dem Abschluss des Spaltungsvertrages und der Beschlussfassung durch die Generalversammlung eingetreten sind im Aktiv- oder Passivvermögen zu informieren. Wann eine Veränderung im Aktiv- oder Passivvermögen als wesentlich gilt, legt der Gesetzgeber nicht ausdrücklich fest. Wesentlich ist eine Vermögensveränderung unseres Erachtens etwa dann, wenn sie die Ausgangslage für die Spaltung in nicht bloss trivialer Hinsicht verändert und die Gesellschafterinnen und Gesellschafter zu einer veränderten Beurteilung der Spaltung veranlassen könnte. Genaueres vgl. Site "Fusion: Materielles".

Andererseits haben die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane einer beteiligten Gesellschft die Pflicht, den obersten Leitungs- und Verwaltungsorganen der übrigen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften über solche Veränderungen Aufschluss zu erteilen. Diese wiederum haben ihre eigene Generalversammlung entsprechend ins Bild zu setzen.

Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane haben bei Auftreten derartiger Vermögensveränderungen zu prüfen, ob die dem Spaltungsvertrag zugrunde gelegten Informationen nach wie vor Geltung haben oder ob allenfalls ein neuer Spaltungsvertrag abgeschlossen oder auf die Spaltung ganz verzichtet werden muss (Art. 17 Abs. 2 FusG ). Verletzen die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane ihre Pflichten nach Art. 17 FusG , so können die Gesellschafterinnen oder Gesellschafter gemäss Art. 105 FusG den Spaltungsbeschluss im nachhinein anfechten. Ferner unterliegen die Mitglieder der obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane im Falle solcher Pflichtverletzungen der Verantwortlichkeit nach Art. 108 FusG .

Aufforderung an Gläubiger, Sicherstellung
Die Spaltung entzieht den Gläubigerinnen und Gläubigern der übertragenden Gesellschaft – anders als die Fusion – einen Teil des bisherigen Haftungssubstrats. Aufgrund dieses erhöhten Gefahrenpotentials bestehen bei der Spaltung generell relativ weitgehende Gläubigerschutzvorkehren.

Nach Art. 43 Abs. 1 FusG dürfen die Generalversammlungen der beteiligten Gesellschaften erst dann über die Spaltung Beschluss fassen, wenn das Verfahren zur Sicherstellung der Gläubigerforderungen nach Art. 46 FusG durchgeführt worden ist. Gemäss dieser Bestimmung können die Gläubigerinnen und Gläubiger sämtlicher an der Spaltung beteiligter Gesellschaften vor Durchführung der Spaltung von der Schuldnergesellschaft die Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen (Art. 46 Abs. 1 FusG ). Ein Anspruch auf Sicherstellung besteht auch für bestrittene oder bedingte Forderungen. Eine Gesellschaft kann der Sicherstellung einer Forderung ausweichen indem sie den Nachweis erbringt, dass die Forderung durch die Spaltung nicht gefährdet wird; anstelle einer Sicherheitsleistung kann die Gesellschaft auch die Forderung erfüllen, sofern dabei keine anderen Gläubiger geschädigt werden (Art. 46 Abs. 2 FusG und Art. 3 FusG ).

Das Recht auf Sicherstellung erfasst grundsätzlich nur Forderungen, die vor dem Schuldenruf entstanden sind.Diese zeitliche Beschränkung ist schon aus praktischen Gründen erforderlich, weil die Sicherstellungspflicht sich ansonsten für nach dem Schuldenruf begründete Forderungen als perpetuum mobile erweisen könnte. Sofern eine neue Frist angesetzt werden müsste, könnte eine Spaltung gar nie durchgeführt werden, wenn während der Zweimonatsfrist neue Forderungen entstehen. Ferner kann aus dem Zweck der Sicherstellungspflicht geschlossen werden, dass der Schutz nur denjenigen Gläubigerinnen und Gläubigern zustehen soll, deren Forderungen im Vertrauen auf die bisherige Vermögensbasis der Gesellschaft begründet wurden. Eine Erweiterung des Kreises der sicherzustellenden Forderungen gilt immerhin gemäss Art. 49 Abs. 2 i.V.m. 46 FusG für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Zukünftige Forderungen aus Arbeitsverhältnissen sind bereits im Voraus abschätzbar, sodass sich hier keine praktischen Probleme ergeben.

Die Gesellschaften müssen ihre Gläubigerinnen und Gläubiger durch dreimalige Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt auf das Recht zur Sicherstellung hinweisen (Schuldenruf, Art. 45 FusG ). Die Gläubigerinnen und Gläubiger können dann während zweier Monate nach dem dritten Schuldenruf die Sicherstellung verlangen (Art. 46 Abs. 1 FusG ). Sinnvollerweise erfolgen die Auflage der Spaltungsunterlagen zur Einsicht und die Aufforderung an die Gläubiger parallel, mindestens 2 Monate vor der Beschlussfassung über die Spaltung.

Beschlussfassung und Eintragung ins Handelsregister
Schliesslich haben die Generalversammlungen der beteiligten Gesellschaften über die Spaltung Beschluss zu fassen (Art. 43 FusG ). Für die erforderlichen Quoren verweist Art. 43 Abs. 2 FusG auf Art. 18 FusG zum Fusionsbeschluss: Je nach Rechtsform der involvierten Gesellschaften sowie nach den von den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern neu zu übernehmenden Pflichten gelten unterschiedliche Quoren. In der Regel sind qualifizierte Mehrheiten erforderlich; bei der Aufbürdung zusätzlicher Pflichten für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter sogar deren Einstimmigkeit. Im Hauptfall der Aktiengesellschaft (ohne Begründung zusätzlicher Pflichten für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter) bedarf der Spaltungsbeschluss der Zustimmung von mindestens zwei Dritteln der an der Generalversammlung der Gesellschaft vertretenen Aktienstimmen sowie der absoluten Mehrheit des von ihnen vertretenen Aktiennennwerts. Im übrigen sei auf die sehr umfangreiche Regelung in Art. 18 FusG verwiesen. Zu beachten ist schliesslich das qualifizierte Quorum von 90 Prozent bei asymmetrischen Spaltungen (Art. 43 Abs. 3 FusG) als Element des innergesellschaftlichen Minderheitenschutzes.

Der Spaltungsbeschluss muss öffentlich beurkundet werden (Art. 44 FusG ). Aufgrund dieses Formerfordernisses in der Beschlussfassung genügt für den Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan einfache Schriftlichkeit, d.h. selbst wenn Grundstücke betroffen sind, ist für den Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan keine öffentliche Beurkundung erforderlich.

Sobald die Generalversammlungen der beteiligten Gesellschaften der Spaltung mit den erforderlichen Quoren zugestimmt haben (Art. 43 Abs. 2 und Art. 3 FusG i.V.m. Art. 18 Abs. 1, 3, 5 und 6 FusG ), muss das jeweilige oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan die Spaltung dem Handelsregisteramt zur Eintragung anmelden. Bei der Aufspaltung erfolgt gleichzeitig die Löschung der übertragenden Gesellschaft (Art. 51 FusG ).

Rechtswirksamkeit
Die Spaltung wird mit ihrer Eintragung im Handelsregister rechtswirksam. In diesem Zeitpunkt gehen gemäss Art. 52 FusG alle im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft(en) über, unter Vorbehalt von Art. 34 des Kartellgesetzes . Der Übergang erfolgt durch Universalsukzession. Bei der Abspaltung, die sich ja nicht auf das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers bezieht, kann man auch von einer „partiellen“ Universalsukzession sprechen; diese partielle Universalsukzession hat dieselben Wirkungen wie eine gewöhnliche Universalsukzession. Damit erfolgt der Rechtsübergang unabhängig von den gesetzlichen Bestimmungen, die sonst für die einzelne Übertragung der betreffenden Vermögensgegenstände massgebend sind.

Trotz der Vereinfachung, welche die (partielle) Universalsukzession bringt, sind hie und da spezifische Vollzugshandlungen nötig oder zumindest empfehlenswert. Nötig sind Vollzugshandlungen mit Bezug auf Grundstücke, die im Rahmen der Spaltung auf einen anderen Rechtsträger übergehen. Bei der Aufspaltung muss der übernehmende Rechtsträger den Eigentumsübergang dem Grundbuchamt innert drei Monaten seit Eintrag der Spaltung im Handelsregister melden (Art. 104 Abs. 1 FusG ). Bei der Abspaltung ist der Rechtsübergang „umgehend“ anzuzeigen (Art. 104 Abs. 2 lit. b FusG ); in diesen Fällen fehlt nämlich ein verlässlicher Löschungseintrag im Handelsregister, womit latent die Gefahr besteht, dass der alte Rechtsträger auch nach der Spaltung eine Verfügungshandlung im Grundbuch anmelden könnte. Die sofortige Anmeldung im Grundbuch steht somit im Interesse der übernehmenden Gesellschaft. Zum Schutz und zur Klärung der Rechtslage gegenüber Dritten ist die Übertragung von Immaterialgüterrechten wie Marken, Design und Patenten im entsprechenden Register einzutragen. Schliesslich kann es im Sinne von klaren Verhältnissen empfehlenswert sein, den Schuldnern, Vertragspartnern und Besitzern von beweglichen Sachen der übertragenden Gesellschaft den Rechtsübergang anzuzeigen. Die entsprechende Mitteilung hat für den Rechtsübergang im Rahmen der (partiellen) Universalsukzession aber keine Bedeutung.

Bei der Spaltung gehen regelmässig Forderungen und Schulden bzw. ganze Vertragsverhältnisse von der übertragenden auf die übernehmende Gesellschaft über. Dabei stellt sich die praktisch bedeutsame Frage, ob für den Übergang die Zustimmung aller Vertragsparteien notwendig ist, zumal sich nach der Spaltung andere Vertragspartner gegenüberstehen. In der Botschaft zum Fusionsgesetz wird vertreten, dass bei der Spaltung Verträge nicht ohne weiteres übergehen und für einen Wechsel der Vertragspartei das Einverständnis aller Vertragsparteien erforderlich sei. Unseres Erachtens findet dieser Ansatz keine Stütze im Gesetzeswortlaut (Art. 52 FusG), der klar auf eine (partielle) Universalsukzession hindeutet. Richtigerweise ist anzunehmen, dass die betreffenden Vertragsverhältnisse kraft dieser Universalsukzession automatisch auf die übernehmende Gesellschaft übergehen, wenn dies im Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan so vorgesehen ist. Eine Aufspaltung, die ja zur Auflösung der übertragenden Gesellschaft führt und damit sämtliche mit dieser Gesellschaft bestehenden Vertragsverhältnisse betrifft, wäre durch das Erfordernis der Zustimmung durch die Parteien sämtlicher Verträge ausserordentlich erschwert wenn nicht sogar verunmöglicht. Dasselbe gilt aber für die Abspaltung, auch wenn diese nur einen Teil der Vertragsverhältnisse betrifft; jedenfalls macht das Gesetz betreffend Rechtswirksamkeit der verschiedenen Spaltungsformen keine Unterschiede.

Das Absehen von einer Zustimmung aller Vertragsparteien entspricht einerseits dem Zweck des Fusionsgesetzes, Umstrukturierungen wie z.B. Spaltungen zu erleichtern bzw. überhaupt zu ermöglichen; andererseits scheint es auch aufgrund der weit gehenden Gläubigerschutzbestimmungen als gerechtfertigt. Da eine Spaltung immer mitgliedschaftsrechtliche Implikationen hat, ist das Missbrauchspotential – z.B. wenn der automatische Übergang eines Vertrages auf dem Wege einer Abspaltung zur Umgehung der für die separate Übertragung eines einzelnen Vertrages erforderliche Zustimmung aller Vertragsparteien erfolgt – gering.

Was aber gilt, wenn ein Vertrag bzw. eine Forderung im Rahmen dieses Vertrags-verhältnisses ein Abtretungsverbot enthält (pactum de non cedendo), oder wenn ein Vertrag für den Fall eines Parteiwechsels bzw. einer Änderung der Beteiligungsverhältnisse einen Kündigungsvorbehalt vorsieht (sog. „change of control“-Klausel)? Und wie soll es sich verhalten, wenn der Übergang eines Vertragsverhältnisses mit Pflichten höchstpersönlicher Natur als unzumutbar erscheint? Solange die Spaltung nicht zur Umgehung solcher vertraglicher Schranken erfolgt und damit nicht als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB gilt, ist am automatischen Übergang des Vertrages festzuhalten. In den soeben erwähnten Fällen hat die an der Spaltung nicht beteiligte Vertragspartei jedoch unter Umständen ein ausserordentliches Kündigungsrecht. Bei Unzumutbarkeit der Weiterführung des Vertragsverhältnisses unter den bestehenden Vertragskonditionen ist aber auch eine Vertragsanpassung denkbar (z.B. Änderung des Vertragsinhalts oder der Vertragsdauer). Eine solche Anpassung kann in erster Linie nach einer entsprechenden vertraglichen Anpassungsklausel, nach dispositivem Gesetzesrecht oder subsidiär nach richterlichem Ermessen im Sinne von Art. 18 OR erfolgen.

Die gleichen Überlegungen gelten auch für eine allfällige Aufteilung von Verträgen im Rahmen einer Spaltung. Entsteht einer an der Spaltung nicht beteiligten Partei aber erheblicher Mehraufwand aus der Tatsache, dass sie statt einer plötzlich mehreren Vertragspartnern gegenübersteht, so muss ihr ein ausserordentliches Kündigungsrecht oder – in Ausnahmefällen – eine Anpassung der Vertragsbedingungen zugestanden werden.

Für den Übergang der Arbeitsverhältnisse ist aufgrund des Verweises in Art. 49 Abs. 1 FusG besondere Regelung von Art. 333 OR zu beachten. Auf den Übergang von Mietverhältnissen bei der Spaltung nicht anwendbar ist jedoch Art. 261 OR , da diese Bestimmung mangels eines entsprechenden Verweises im FusG auch weiterhin nur für Übertragungen auf dem Wege der Singularsukzession gilt.

Für Genaueres zum Vertragsübergang auf dem Wege der partiellen Universalsukzession sowie die Folgen für die einzelnen Forderungen und Schulden kann auf die Site „Vermögensübertragung: Materielles“, Exkurs zum Vertragsübergang verwiesen werden. Zum Arbeitsvertrag vgl. auch die Site "Spaltung: Wesentliches für Personalverantwortliche".

KMU
Kleine und mittlere Unternehmen (KMU) können auf die Erstellung des Spaltungsberichts und auf die Prüfung von Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan und Spaltungsbericht (inklusive Bilanzen) verzichten, wenn die Gesellschafterinnen und Gesellschafter dies einstimmig beschliessen. Dasselbe gilt für das Einsichtsrecht der Gesellschafterinnen und Gesellschafter vor der Beschlussfassung (Art. 39 Abs. 2 FusG , Art. 40 FusG , Art. 15 Abs. 2 FusG und Art. 41 Abs. 2 FusG ). Diese Erleichterungen sind mit Bezug auf ihr Schutzbedürfnis ohne weiters einleuchtend, da Spaltungsbericht, Einsichtsrecht und unabhängige Prüfung der Transaktionsdokumente allesamt dazu dienen, die Interessen der Gesellschafterinnen und Gesellschafter zu schützen.

Man kann sich jedoch fragen, warum die Erleichterungen ausschliesslich den KMU vorbehalten bleiben und nicht allen Gesellschaften offen stehen, zumal ja die Erleichterungen das Einverständnis sämtlicher Gesellschafterinnen und Gesellschafter voraussetzen. Die Antwort darauf liegt in der Entstehungsgeschichte: Der Vorentwurf zum Fusionsgesetz sah keine besondere Regeln für die KMU vor. Das wurde in der Vernehmlassung kritisiert, worauf die angesprochenen Erleichterungen mit Bezug auf KMU Eingang ins Gesetz fanden.

Zitiervorschlag:
Hans Caspar von der Crone / Andreas Gersbach / Franz J. Kessler / Martin Dietrich / Claudia Fritsche / Katja Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zu Fragen des Transaktionsrechts, <http://www.fusg.ch/spaltung/recht/materiell/index.php?datum=2003-10-10>, Stand: 10.10.2003, besucht am 22.05.2012.

   
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