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Druck-/Zitatversion| Spaltung: Wesentliches für Personalverantwortliche Generelles
Die übertragende und die übernehmende(n) Gesellschaft(en)  sind gemäss Art. 50  i.V.m. Art. 333a Abs. 1 OR verpflichtet, ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer über die Gründe sowie über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmerschaft zu informieren. Von besonderer Bedeutung sind diese Informationen vor allem für jene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft, deren Arbeitsverhältnisse mit der Spaltung auf die übernehmende Gesellschaft übergehen: Jeder betroffene Arbeitnehmer soll in Kenntnis aller relevanten Umstände entscheiden können, ob er von seinem Recht zur Ablehnung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses Gebrauch machen will oder nicht.Ist die Spaltung mit Massnahmen verbunden, welche die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer betreffen, wie beispielsweise Kündigungen, Lohnreduktionen oder Einführung von Kurzarbeit, so muss die Arbeitnehmerschaft nicht nur informiert, sondern auch im Sinne von Art. 333a Abs. 2 OR konsultiert werden (Art. 50 FusG i.V.m. Art. 28 Abs. 1 FusG ). Information und Konsultation haben rechtzeitig zu erfolgen, d.h. bevor die betreffende Gesellschaft die Spaltung definitiv beschlossen hat (Art. 50 FusG i.V.m. Art. 28 Abs. 2 FusG ). Mit Blick auf das Geschäftsgeheimnis und die Vertraulichkeit von Vertragsverhandlungen ist die Arbeitnehmerschaft also nicht bereits vor Abschluss eines Spaltungsvertrages zu konsultieren. Bei der Konsultation ist der Arbeitnehmerschaft zweckmässigerweise eine angemessene Frist zur Stellungnahme und Unterbreitung von Vorschlägen einzuräumen. Falls eine Konsultation nach Art. 333a Abs. 2 OR nötig ist, hat der Arbeitgeber deshalb die Arbeitnehmerschaft zeitlich etwas früher zu kontaktieren als bei einer blossen Information nach Art. 333a Abs. 1 OR . Zur tatsächlichen Berücksichtigung der Stellungnahme der Arbeitnehmerschaft ist der Arbeitgeber jedoch nicht verpflichtet. Ansprechpartnerin für die Information und Konsultation durch den Arbeitgeber ist in erster Linie die Arbeitnehmervertretung; wo keine solche besteht, sind die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer persönlich zu kontaktieren.Die Pflicht zur Information und Konsultation findet auch Anwendung auf übernehmende Gesellschaften, die ihren Sitz im Ausland haben (Art. 50 FusG i.V.m. Art. 28 Abs. 4 ). im Sinne von Art. 18 Hält ein Arbeitgeber seine Informations- und allfällige Konsultationspflicht nicht ein, so kann die Arbeitnehmervertretung oder, falls eine solche Vertretung fehlt, jeder betroffene Arbeitnehmer beim Gericht am Sitz eines der beteiligten Rechtsträger verlangen, dass es die Eintragung der Spaltung im Handelsregister untersagt (Art. 50 FusG i.V.m. Art. 28 Abs. 3 FusG und Art. 29a GestG ). Damit kann im Extremfall ein einzelner Arbeitnehmer die Wirksamkeit der Spaltung hinausschieben. Dieser scharfe Rechtsbehelf steht den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aber nur offen mit Bezug auf die Pflichtverletzungen ihres eigenen Arbeitgebers und nicht auch jene einer anderen an der Spaltung beteiligten Gesellschaft. Missachtet z.B. bei einer Abspaltung nur die übernehmende Gesellschaft ihre Pflichten nach Art. 28 FusG , so sind die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft nicht berechtigt, den Eintrag der Spaltung im Handelsregister zu verhindern. Das Recht der Arbeitnehmerschaft auf Information und Konsultation ist Ausfluss der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Vor Vollzug der Spaltung besteht diese Fürsorgepflicht nur gegenüber der eigenen Belegschaft. Entsprechend ist auch nur diese legitimiert, daraus Rechte abzuleiten. Wird der Eintrag der Spaltung im Handelsregister verhindert, so muss die betreffenden Gesellschaft die unterlassene Information bzw. Konsultation nachholen und über die Spaltung eine erneute Beschlussfassung der Gesellschafter im Sinne von Art. 43 FusG herbeiführen.Die Informations- und Konsultationspflicht ist nicht formgebunden. Sie kann mündlich oder schriftlich erfüllt werden. Angesichts der drohenden Konsequenzen bei Verletzung dieser Pflichten, nämlich der Verzögerung des Vollzugs der Spaltung, sind die Arbeitgeber gut beraten, die Vorschriften in Art. 50 FusG i.V.m. Art. 28 FusG genau einzuhalten.Weiter ist zu erwähnen, dass der Spaltungsbericht Angaben enthalten muss zu den Folgen der Transaktion für die Arbeitnehmerschaft der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften sowie zu einem allfällig vorgesehenen Sozialplan (Art. 39 Abs. 3 lit. g FusG ). Dieser Bericht richtet sich zwar nicht an die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer; ihnen steht auch kein Einsichtsrecht zu. Trotzdem wird der Spaltungsbericht bei Publikumsgesellschaften und auch bei anderen Grossgesellschaften nicht zuletzt dank den Medien eine gewisse Breitenwirkung entfalten. Damit fördert er indirekt auch den Informationsfluss zur Belegschaft der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften.Übergang der Arbeitsverhältnisse Wie alle anderen von einer Spaltung erfassten Vertragsverhältnisse gehen auch die betreffenden Arbeitsverhältnisse automatisch, d.h. kraft partieller Universalsukzession auf die übernehmende Gesellschaft über (Art. 52 FusG ); eine Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist nicht erforderlich. Für Genaueres zum Vertragsübergang auf dem Wege der partiellen Universalsukzession sowie die Folgen für die einzelnen Forderungen und Schulden kann auf die Site „Vermögensübertragung: Materielles“, Exkurs zum Vertragsübergang verwiesen werden.Da eine Spaltung meist mit dem Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils verbunden ist, stellt sich die Frage der Anwendbarkeit von Art. 333 OR . Der Übergang eines Betriebes auf dem Wege einer partiellen Universalsukzession fällt nicht in den ursprünglichen Anwendungsbereich von Art. 333 OR , der auf Betriebsübertragungen durch Singularsukzession zugeschnitten ist. Aufgrund des konstitutiv wirkenden Verweises in Art. 49 Abs. 1 FusG ist Art. 333 OR hier dennoch anwendbar. Wird auf dem Wege der Spaltung ein Betrieb oder Betriebsteil auf eine andere Gesellschaft übertragen, so gehen nach Art. 333 Abs. 1 OR sämtliche Arbeitsverhältnisse, die sich auf diesen Betrieb beziehen, auf die übernehmende Gesellschaft über. Die Zugehörigkeit eines Arbeitsverhältnisses zu einem Betriebsteil hängt von der Funktion der einzelnen Stellen Bei sämtlichen Ausgestaltungen einer Spaltung muss der Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsbericht gemäss Art. 37 lit. i FusG zwecks genauer Zuordnung die Arbeitsverhältnisse auflisten, die mit der Spaltung auf die übernehmende Gesellschaft übergehen sollen. Aufgrund der Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 1 OR kommt dieser Liste beim Übergang eines Betriebs insofern bloss deklaratorische Wirkung zu, als auch in der Liste nicht aufgeführte Arbeitsverhältnisse übergehen, soweit sie sich klar auf den übergehenden Betriebsteil beziehen. Der Kreis der übergehenden Arbeitsverhältnisse kann also durch die Anwendbarkeit von Art. 333 OR nur erweitert, nicht aber eingeengt werden.Bei einer Umstrukturierung werden oftmals auch bestehende Betriebsstrukturen aufgebrochen. Wo die Spaltung nicht zum Übergang eines Betriebsteils führt, oder wo ein Arbeitnehmer z.B. aufgrund seines betriebsübergreifenden Tätigkeitsbereichs keinem bestimmten Betriebsteil angehört, hilft der Verweis auf Art. 333 OR nicht weiter. Hier sind die beteiligten Gesellschaften unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots frei, im Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan eine verbindliche Zuordnung vorzunehmen.Abgesehen vom Wechsel in der Partei des Arbeitgebers erfährt das Arbeitsverhältnis mit dem Übergang keine inhaltlichen Änderungen. Somit ist auch auf dienstaltersabhängige Ansprüche, wie z.B. den Anspruch auf Abgangsentschädigung, die Dauer der Betriebszugehörigkeit vor der Spaltung anzurechnen. Auch ein vorgängig vereinbartes Konkurrenzverbot bleibt bestehen. Die übernehmende Gesellschaft kann mit dem einzelnen Arbeitnehmer jederzeit eine Abänderung des bestehenden Arbeitsvertrages vereinbaren. An den geltenden Gesamtarbeitsvertrag ist die übernehmende Gesellschaft grundsätzlich während eines weiteren Jahres gebunden, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nicht vorher abläuft oder infolge Kündigung endet (Art. 333 Abs. 1bis OR ).Ablehnungsrecht Aufgrund der personenbezogenen Natur des Arbeitsverhältnisses und mangels Zustimmungserfordernis für den automatischen Übergang können die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft nach Art. 49 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 333 Abs. 1 OR den Übergang ablehnen. Eine solche Ablehnung ist dem Arbeitgeber innerhalb eines Monats mitzuteilen. Diese Ablehnungsfrist beginnt mit dem Tag, an dem die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von der Betriebsübernahme Kenntnis erhalten, spätestens aber mit der tatsächlichen Übernahme. Eine vorgängige Zustimmung zum Übergang lässt das Ablehnungsrecht untergehen.Das Ablehnungsrecht gilt aufgrund des generellen Verweises in Art. 49 Abs. 1 FusG auf Art. 333 OR für alle Spaltungen unabhängig davon, ob ein Arbeitsverhältnis mit oder ohne Verbindung zu einem Betriebsteil übergeht. Lehnt ein Arbeitnehmer den Übergang ab, so geht das Arbeitsverhältnis dennoch auf die übernehmende Gesellschaft über, endet aber nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist auf den nächsten gesetzlichen Kündigungstermin seit Aussprechen der Ablehnung (Art. 333 Abs. 2 OR ), auch wenn vertraglich andere Kündigungsmodalitäten vereinbart wurden.Für die übernehmende Gesellschaft besteht – als Gegenstück zum automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse – ein Zwang, die im Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsbericht aufgelisteten Arbeitsverhältnisse sowie allenfalls weitere zum übergehenden Betrieb gehörende Arbeitsverhältnisse zu übernehmen. Der Übergang erfolgt, ohne dass eine besondere Handlung der übernehmenden Gesellschaft nötig wäre; dieser steht auch kein Ablehnungsrecht zu. Kündigungsmodalitäten und Vertragsänderung Die mit der Spaltung verbundene Umstrukturierung kann den Abbau von Arbeitsstellen notwendig machen. Das Fusionsgesetz enthält keinen besonderen Kündigungsschutz. Die übertragende sowie die übernehmende(n) Gesellschaften können daher – unter Beachtung der allgemeinen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzbestimmungen (Art. 336 ff. OR) und der Sondervorschriften für Massenentlassungen (Art. 335d ff. OR) – Arbeitsverhältnisse jederzeit durch Kündigung mit ordentlicher Frist nach Art. 335 ff. OR auflösen. Kündigungen aus wirtschaftlichen oder organisatorischen Gründen, die im Zusammenhang mit einer Spaltung ausgesprochen werden, sind grundsätzlich nicht missbräuchlich. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung dürfte aber in der Regel nicht vorliegen; der Übergang des Arbeitsverhältnisses ist für sich allein genommen jedenfalls keinen wichtiger Bei Änderungskündigungen steht nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Vordergrund, sondern die Weiterführung mit modifizierten Rechten und Pflichten. Missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR ist die Änderungskündigung nur dann, wenn die übernehmende Gesellschaft ihr Kündigungsrecht als Druckmittel missbraucht, um eine unbillige Verschlechterung der Arbeitsbedingungen durchzusetzen, wie beispielsweise eine sofortige Lohnreduktion unter Missachtung der Kündigungsfrist. In der Praxis werden den übergehenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern häufig neue Arbeitsverträge zur Unterzeichnung vorgelegt, die dem Standard der übernehmenden Gesellschaft entsprechen. Die neuen Verträge können die bestehenden Arbeitsbedingungen ändern.Kommt es im Zuge einer Spaltung zu Kündigungen des Arbeitgebers, so besteht die erwähnte Konsultationspflicht gegenüber der Arbeitnehmervertretung oder, falls keine solche besteht, direkt gegenüber der Arbeitnehmerschaft (Art. 50 FusG und Art. 28 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 333a Abs. 2 OR ). Sind Massenentlassungen geplant ), ebenfalls ein Konsultationsverfahren vor, das inhaltlich der Konsultation nach Art. 50 FusG und Art. 28 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 333a Abs. 2 OR entspricht. In zeitlicher Hinsicht muss die Konsultation bei Massenentlassungen in analoger Anwendung von Art. 50 FusG i.V.m. Art. 28 Abs. 2 die Massenentlassung dem kantonalen Arbeitsamt anzeigen. Wird diese Anzeige verzögert, so kann sich das auf den Ablauf der Kündigungsfristen auswirken: Der Arbeitgeber kann die Kündigungen zwar auf den im jeweiligen Vertrag oder im Gesetz vorgesehenen Termin hin aussprechen, doch enden gemäss Art. Art. 335g Abs. 4 OR die gekündigten Arbeitsverhältnisse frühestens 30 Tage nach der Anzeige an das Arbeitsamt.Darüber hinaus enthält das Obligationenrecht nur vereinzelt spaltungsrelevante Kündigungsschutzbestimmungen. So ist etwa bei Massenentlassungen eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie ohne Durchführung eines Konsultationverfahrens ausgesprochen wird (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ). Eine gewöhnliche Kündigung (ausserhalb einer Massenentlassung) unter Missachtung der spaltungsspezifischen Konsultationspflicht nach Art. 50 FusG und Art. 28 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 333a Abs. 2 OR ist hingegen nicht missbräuchlich, kann aber dazu führen, dass das Gericht auf Antrag der Arbeitnehmer nach Art. 50 FusG i.V.m. Art. 28 Abs. 3 FusG die Eintragung der Spaltung im Handelsregister untersagt (Handelsregistersperre). Ein besonderer Kündigungsschutz besteht nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR und Art. 336 Abs. 3 OR für gewählte Arbeitnehmervertreter. Im Falle einer missbräuchlichen Kündigung räumt Art. 336a OR den entlassenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern einen Entschädigungsanspruch ein.Schutz der Arbeitnehmerforderungen Zur Durchsetzung ihrer Geldforderungen stehen den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die allgemeinen fusionsgesetzlichen Gläubigerschutzbehelfe zur Verfügung. Die Gläubigerinnen und Gläubiger der beteiligten Gesellschaften können die Sicherstellung ihrer Forderungen durch die Schuldnergesellschaft verlangen (Art. 46 FusG ). Das Verfahren zur Sicherstellung der Forderungen muss abgeschlossen sein, bevor die Mitgliederversammlungen über die Spaltung definitiv entscheiden (Art. 43 Abs. 1 FusG ). Damit muss der Schuldenruf (Art. 45 FusG ) zu einem viel früheren Zeitpunkt erfolgen als bei der Fusion, wo mit der Sicherstellung der Gläubiger bis nach der Rechtswirksamkeit der Fusion zugewartet werden kann (Art. 25 FusG ). Da den Gläubigerinnen und Gläubigern bei der Spaltung eine Zweimonatsfrist gewährt wird, um die Sicherstellung ihrer Forderungen zu verlangen (Art. 46 Abs. 1 FusG ), muss der dritte Schuldenruf mindestens zwei Monate vor der Beschlussfassung über die Spaltung durch die Mitgliederversammlungen erfolgen (vgl. Art. 43 Abs. 1 FusG ). Der Schuldenruf bringt den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die geplante Spaltung vor dem für die Orientierung nach Art. 333a OR vorgesehenen Zeitpunkt zur Kenntnis (vgl. Art. 50 FusG i.V.m. 28 Abs. 2 FusG ). Die Wahrung von Geheimhaltungsinteressen, welche ausschlaggebendes Motiv für die Wahl des späten Zeitpunkts zur Information beziehungsweise Konsultation der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer war, wird also bei der Spaltung durch die Gläubigerschutzvorkehren unterlaufen. Aufgrund des unterschiedlichen Schutzzwecks von Art. 45 FusG und Art. 46 FusG sowie Art. 333a OR ist davon auszugehen, dass trotz der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt noch eine arbeitnehmerspezifische Orientierung erfolgt. Dabei sind die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer insbesondere auch nochmals auf das Recht zur Sicherstellung ihrer Forderungen aufmerksam zu machen.Im Vergleich zu dieser für alle Gläubigerinnen und Gläubiger gültigen Regelung dehnt das Fusionsgesetz zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Art. 49 Abs. 2 Danach sind nicht nur bereits entstandene, sondern auch zukünftige Forderungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sicherzustellen, sofern solche Forderungen vor dem Zeitpunkt entstehen, auf den das Arbeitsverhältnis zur Zeit des Übergangs ordentlicherweise beendigt werden könnte oder – bei Ablehnung des Übergangs – tatsächlich beendigt wird.Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können bei Verletzung der Sicherstellungspflicht die Eintragung der Spaltung im Handelsregister verhindern (so genannte Handelsreigstersperre; Art. 32 Abs. 2 HRegV). Für den durch die Sicherstellungspflicht geschützten Forderungskreis ordnet Art. 49 Abs. 3 FusG i.V.m. 27 Abs. 3 FusG zudem die Weiterhaftung von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft an, welche vor der Spaltung persönlich für deren Verbindlichkeiten einzustehen hatten. Diese Weiterhaftung erlischt nach der in Art. 26 Abs. 2 FusG vorgesehenen Frist von drei Jahren.Bei der Spaltung besteht ferner eine subsidiäre Solidarhaftung aller übrigen an der Transaktion beteiligten Gesellschaften (Art. 47 FusG ). Bei der Aufspaltung kommt jedoch – wie bei der Fusion – eine solidarische Haftung der übertragenden Gesellschaft nicht in Frage, da diese mit der Eintragung der Transaktion im Handelsregister gelöscht wird (Art. 29 lit. a FusG und 51 Abs. 3 FusG ). Art. 47 FusG enthält zudem keine Erweiterung des Kreises der geschützten Forderungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.Im Vergleich zu Art. 47 FusG bringt Art. 49 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 333 Abs. 3 OR eine Privilegierung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse mit der Spaltung auf die übernehmende Gesellschaft übergehen. Die solidarische Haftung der übertragenden Gesellschaft kommt bei der Abspaltung voraussetzungslos – und nicht bloss subsidiär – zum Tragen. Der Kreis der geschützten Forderungen wird hier wiederum erweitert: Wie für die Haftung der vormals persönlich haftenden Gesellschafter nach Art. 49 Abs. 3 FusG i.V.m. 27 Abs. 3 FusG , erstreckt sich die Solidarhaftung nicht nur auf bereits entstandene, sondern auch auf zukünftige Forderungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, sofern solche Forderungen vor dem Zeitpunkt entstehen, auf den das Arbeitsverhältnis zur Zeit des Übergangs ordentlicherweise beendigt werden könnte oder – bei Ablehnung des Übergangs – tatsächlich beendigt wird.Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können – aufgrund ihrer Gläubigerstellung – nach den Voraussetzungen des Aktienrechts auch eine Verantwortlichkeitsklage einleiten, wenn sie infolge Pflichtverletzungen der mit der Spaltung befassten Personen einen Schaden erlitten haben (Art. 108 FusG ). Das Recht, Verantwortlichkeitsklage zu erheben, besteht für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig geworden ist und die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung verzichtet hat. Das in Art. 106 FusG vorgesehene Recht zur Anfechtung des Spaltungsbeschlusses bleibt demgegenüber ausschliesslich den Gesellschafterinnen und Gesellschafter vorbehalten.Sonderfall Konzern Bei Spaltungen innerhalb eines Konzerns ist für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 49 FusG und Art. 50 FusG zu prüfen, auf welcher Ebene sich die Transaktion abspielt. Das Gleiche gilt für den allgemeinen Arbeitnehmerschutz gemäss Obligationenrecht. Findet die Spaltung auf Holdingebene statt und weist die Holdinggesellschaft keine Arbeitsverhältnisse auf, so ist weder eine Konsultations- noch eine Sicherstellungspflicht für Arbeitnehmerforderungen gegeben. Diesfalls kommt es weder zu einem Übergang von Arbeitsverhältnissen noch besteht die Gefahr eines Entzugs von Haftungssubstrat. Umstrukturierungen betrieblicher Natur werden in der Regel nachfolgende Transaktionen auf der Ebene der Tochtergesellschaften bedingen, wobei die spaltungsspezifischen Schutzvorschriften natürlich zum Tragen kämen. Die Vorschriften über Massenentlassungen und den Kündigungsschutz finden jedoch unabhängig von der Beteiligung des Rechtsträgers an einer Spaltung Anwendung.Zitiervorschlag: Hans Caspar von der Crone / Andreas Gersbach / Franz J. Kessler / Martin Dietrich / Claudia Fritsche / Katja Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zu Fragen des Transaktionsrechts, <http://www.fusg.ch/spaltung/pers/index.php?datum=2003-10-10>, Stand: 10.10.2003, besucht am 22.05.2012. |
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