| Spaltung: Wesentliches für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter
Generelles
Mitgliedschaftliche Kontinuität
Symmetrische und asymmetrische Spaltung
Abweichungen von mitgliedschaftlicher Kontinuität
Austauschverhältnis
Information der Gesellschafterinnen und Gesellschafter
Beschlussfassung und Quoren
Rechtsbehelfe
KMU
Generelles
Die Spaltung kann tief in die Rechte der Gesellschafterinnen und Gesellschafter  eingreifen: Sie kann eine neue Aufteilung der Beteiligungen und neue Arten von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten schaffen, das Vermögen der übertragenden Gesellschaft verringern oder gar zu deren Auflösung führen. Bei der übernehmenden Gesellschaft ist zudem oft eine Kapitalerhöhung erforderlich.
Mitgliedschaftliche Kontinuität
Bei einer Spaltung müssen nach dem Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafterinnen und Gesellschafter gewahrt werden (Art. 31 FusG  ). Wer vor der Spaltung Gesellschafterin oder Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft war, ist danach Gesellschafterin oder Gesellschafter entweder aller aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften im Verhältnis der bisherigen Beteiligung (symmetrische Spaltung), oder aber einzelner aus der Spaltung hervorgehender Gesellschaften in Abweichung vom bisherigen Beteiligungsverhältnis (asymmetrische Spaltung, Art. 31 Abs. 2 FusG ).
Symmetrische und asymmetrische Spaltung
Im Rahmen einer symmetrischen Spaltung werden beispielsweise einem Aktionär, der 10% des Aktienkapitals der übertragenden AG hält, 10% des Stammkapitals einer neu gegründeten GmbH zugewiesen, während der Aktionär, der bisher zu 90% an der AG beteiligt war, einen Stammkapitalanteil vom 90% an der neuen GmbH erhält. Während die relative Beteiligung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter an der übertragenden Gesellschaft stets unverändert bleibt, kann die Höhe ihrer Beteiligung an den übernehmenden Gesellschaften trotz symmetrischer Spaltung eine andere sein: Dazu kommt es etwa dann wenn Vermögensteile auf eine bereits bestehende Gesellschaft übertragen werden, an welcher auch Dritte beteiligt sind.
Bei einer asymmetrischen Spaltung können den bisherigen Gesellschafterinnen und Gesellschaftern die Beteiligungsrechte auch so zugewiesen werden, dass sich die angestammten Beteiligungsverhältnisse ändern. Beispiel: A und B sind vor der Spaltung zu je 50 Prozent an der X AG beteiligt. Bei einer Aufspaltung der X AG in die Y AG und die Z AG könnte A eine 70 Prozent-Beteiligung und B eine 30 Prozent-Beteiligung an der Y AG erlangen, wogegen A an der übernehmenden Z AG nur eine 30 Prozent-Beteiligung, B dagegen eine 70 Prozent-Beteiligung erlangen würde.
Weiter können die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auch nur Beteiligungen einzelner (und nicht aller) an der asymmetrischen Spaltung beteiligten Gesellschaften erlangen, beziehungsweise behalten: dadurch ergeben sich automatisch Beteiligungsverhältnisse, die von den ursprünglichen Beteiligungsquoten in der übertragenden Gesellschaft abweichen. Beispielhaft lassen sich dazu folgende Fälle erwähnen: A und B halten vor der Spaltung je 50 Prozent der übertragenden Gesellschaft. Bei einer Aufspaltung könnte A eine 100 Prozent-Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft 1 und B eine 100 Prozent-Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft 2 erlangen. Bei einer Abspaltung könnte A eine 100 Prozent-Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft erlangen und gleichzeitig aus der übertragenden Gesellschaft ausscheiden, während B danach ausschliesslich eine 100 Prozent-Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft hält.
Aus den Beispielen erhellt bereits, dass bei der asymmetrischen Spaltung ein latentes Missbrauchspotential zu Lasten von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern mit Minderheitsbeteiligungen besteht. Deshalb werden hier qualifizierte Mehrheitsbeschlüsse vorausgesetzt (Art. 43 FusG ; Genaueres dazu unten im Abschnitt "Beschlussfassung und Quoren").
Abweichungen von mitgliedschaftlicher Kontinuität
Auch wenn die Mitgliedschafts- und Anteilsrechte im Rahmen einer asymmetrischen Spaltung sehr flexibel zugeordnet werden können, so gilt es doch zu beachten, dass ein Gesellschafter im Rahmen einer Spaltung nicht ganz aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann. Jeder Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft muss nach der Spaltung mindestens ein Mitgliedschafts- oder Anteilsrecht an der übernehmenden Gesellschaft oder zumindest ein zusätzliches Recht an der übertragenden Gesellschaft erhalten. Anders als bei der Fusion (Art. 8 FusG ) kann es bei der Spaltung also zu keiner vollständigen Abfindung einzelner Gesellschafter kommen; Art. 8 FusG ist auf die Spaltung nicht anwendbar. Das Prinzip der Mitgliedschaftskontinuität sollte aber nicht gegen den Willen der Betroffenen durchgesetzt werden. Es ist deshalb denkbar, dass der Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan in Analogie zu Art. 8 Abs. 1 FusG den Gesellschaften eine freiwillige Wahl zwischen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten und einer Abfindung bieten kann.
Austauschverhältnis
Der Festlegung des Austauschverhältnisses der Anteile beziehungsweise der Mitgliedschaftsrechte kommt dabei grosse Bedeutung zu. Die den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern neu zugewiesenen Anteils- und Mitgliedschaftsrechte sollen unter Berücksichtigung des Vermögens der beteiligten Gesellschaften, der Verteilung der Stimmrechte sowie aller anderen relevanten Umstände wertmässig und strukturell möglichst ihrer bisherigen Beteiligung entsprechen (Verweis von Art. 31 Abs. 1 FusG auf Art. 7 Abs. 1 FusG ). Bei der Berücksichtigung der Verteilung der Stimmrechte ist dem Verhältnis zwischen Kapitaleinsatz und Stimmrechten der Gesellschafterinnen und Gesellschafter angemessen Rechnung zu tragen. Gestützt auf diese Regelung können beispielsweise Stimmrechtsaktien finanziell privilegiert abgegolten werden, was bisher nur schwer möglich war.
Unter dem Titel „relevante Umstände“ können sämtliche Faktoren in die Beurteilung miteinbezogen werden, welche im Einzelfall wesentlich erscheinen, so beispielsweise die Entwicklungsaussichten der beteiligten Unternehmensteile, künftige Synergien mit einer übernehmenden Gesellschaft (bei Spaltung zur Übernahme) oder Ähnliches. Die Festlegung des Umtauschverhältnisses darf jedoch nicht willkürlich sein. Die beteiligten Gesellschaften sind verpflichtet, die der Festlegung des Austauschverhältnisses zugrunde gelegten Kriterien im Spaltungsbericht zu erläutern (Art. 39 Abs. 3 lit. c FusG ) und von einem besonders befähigten Revisor überprüfen zu lassen (Art. 40 FusG mit Verweis auf Art. 15 Abs. 4 FusG ).
Bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses kann eine ergänzende Ausgleichszahlung vorgesehen werden. Diese ist jedoch auf den zehnten Teil des wirklichen Wertes der gewährten Anteile beschränkt (Verweis von Art. 31 Abs. 1 FusG auf Art. 7 Abs. 2 FusG ), um einer Aushöhlung des Grundsatzes der mitgliedschaftlichen Kontinuität vorzubeugen. Im Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan muss schliesslich die Höhe der Ausgleichszahlung erläutert und begründet werden (Art. 37 lit. c FusG ). Massgebend für die Wertbestimmung ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Spaltungsvertrages.
Im Hinblick auf Anteils- und Mitgliedschaftsrechte besonderer Art enthält das Fusionsgesetz spezielle Vorschriften, wobei in Art. 31 Abs. 1 FusG für die Spaltung auf die Regelung der Fusion in Art. 7 Abs. 3 - 6 FusG verwiesen wird: - Gesellschafterinnen und Gesellschafter ohne Anteilsscheine haben Anspruch auf mindestens einen Anteil (Art. 7 Abs. 3 FusG ).
- Gesellschafterinnen und Gesellschafter mit Anteilen ohne Stimmrecht, so beispielsweise Inhaber von Partizipationsscheinen, haben Anspruch auf mindestens gleichwertige Anteile (Art. 7 Abs. 4 FusG ). Diese können mit einem Stimmrecht verbunden sein oder nicht.
- Inhaberinnen und Inhaber von Sonderrechten, so beispielsweise von Stimmrechtsaktien, Vorzugsaktien oder Ähnlichem, haben Anspruch auf mindestens gleichwertige Rechte oder aber auf eine angemessene Abgeltung (Art. 7 Abs. 5 FusG ). Eine Sonderversammlung ist jedoch nicht vorgesehen.
- Inhaberinnen und Inhaber von Genussscheinen haben Anspruch auf gleichwertige Rechte oder einen Rückkauf ihrer Genussscheine zum wirklichen Wert (Art. 7 Abs. 6 FusG ).
Da die Gesellschafterinnen und Gesellschafter - abgesehen von der Beschlussfassung über die Transaktion als solche (Art. 13 FusG ) - auf die Festsetzung des Umtauschverhältnisses keinen Einfluss haben, können sie die Angemessenheit der ihnen angebotenen Anteils- und Mitgliedschaftsrechte oder einer Abfindung gerichtlich überprüfen lassen und das Festlegen einer angemessenen Ausgleichszahlung verlangen. Dabei kommt die Beschränkung auf maximal zehn Prozent des wirklichen Wertes der gewährten Anteile nach Art. 7 Abs. 2 FusG nicht zur Anwendung (Art. 105 Abs. 1 FusG ). Ein solches Urteil hat Wirkung für alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter des beteiligten Rechtsträgers, sofern sie sich in der gleichen Rechtsstellung wie die Klägerin oder der Kläger befinden (Art. 105 Abs. 2 FusG ). Die Verfahrenskosten trägt grundsätzlich die übernehmende Gesellschaft, soweit nicht unter besonderen Umständen eine Kostentragung durch die Klägerinnen und Kläger als gerechtfertigt erscheint (105 Abs. 3 FusG ). Jedenfalls hat die Klage auf Überprüfung der Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte keinen Einfluss auf die Rechtswirksamkeit des Spaltungsbeschlusses (Art. 105 Abs. 4 FusG ).
Information der Gesellschafterinnen und Gesellschafter
Damit Gesellschafterinnen und Gesellschafter die Einhaltung ihrer Rechte überprüfen sowie die Auswirkungen der Spaltung auf ihre Gesellschafterstellung beurteilen können, muss jede an der Spaltung beteiligte Gesellschaft vor dem Beschluss über die Spaltung ein Einsichtsverfahren durchführen (Art. 41 FusG ). Dabei ist den Gesellschafterinnen und Gesellschafter während zweier Monate vor der Beschlussfassung Einsicht in den Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan, den/die Spaltungsbericht(e), in den/die Prüfungsbericht(e) sowie in die Jahresrechnungen und Jahresberichte der letzten drei Geschäftsjahre sowie allfällige Zwischenbilanzen zu gewähren. Die aufliegenden Unterlagen müssen – nebst den Gründen für die Spaltung und deren Folgen – darüber Aufschluss geben, ob und wie die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafterinnen und Gesellschafter bei der Spaltung gewahrt werden, und ob sich aus der Spaltung neue Pflichten für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter ergeben. Die Gesellschaft muss vorgängig im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) auf die Möglichkeit der Einsichtnahme hinweisen und den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern auf deren Verlangen unentgeltlich Kopien der zur Einsicht aufliegenden Unterlagen zur Verfügung stellen.
Beschlussfassung und Quoren
Über die Spaltung haben die Generalversammlungen der beteiligten Gesellschaften Beschluss zu fassen (Art. 43 FusG ). Für die erforderlichen Quoren verweist Art. 43 Abs. 2 FusG auf die Regelungen zum Fusionsbeschluss in Art. 18 FusG : Darin gilt je nach Form der involvierten Gesellschaften sowie nach dem von den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern neu zu übernehmenden Pflichtenumfang ein differenziertes System von Quoren. In der Regel sind qualifizierte Mehrheiten erforderlich; bei der Aufbürdung zusätzlicher Pflichten für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter sogar Einstimmigkeit.
Das Gesetz verweist hier pauschal auf die Fusion, bei der die entsprechenden Quoren sowohl für die übertragende als auch für die übernehmende Gesellschaft gelten. Bei der Spaltung gelten die entsprechenden Quoren in jedem Fall für die übertragende Gesellschaft; sie sind aber nach hier vertretener Ansicht im Zweifel immer auch bei der übernehmenden Gesellschaft anzuwenden, zumal der Effekt einer Spaltung für die übernehmende Gesellschaft faktisch derselbe sein kann wie bei einer Fusion. Im Hauptfall der Aktiengesellschaft (ohne Begründung zusätzlicher Pflichten für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter) bedarf der Spaltungsbeschluss der Zustimmung von mindestens zwei Dritteln der an der Generalversammlung der Gesellschaft vertretenen Aktienstimmen sowie der absoluten Mehrheit des von ihnen vertretenen Aktiennennwerts. Im Übrigen sei auf die sehr umfangreiche Regelung in Art. 18 FusG und die entsprechenden Ausführungen auf der Site "Fusion: Wesentliches für die Gesellschafterinnen und Gesellschafter" verwiesen.
Zu beachten ist schliesslich bei asymmetrischen Spaltungen das qualifizierte Quorum von 90 Prozent aller Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft, welche über ein Stimmrecht verfügen, d.h. also nicht nur der an der GV vertretenen Stimmen (Art. 43 Abs. 3 FusG ).
Der Spaltungsbeschluss muss öffentlich beurkundet werden (Art. 44 FusG ). Dieses Formerfordernis in der Beschlussfassung mag mit ein Grund sein,
weshalb für den Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan einfache Schriftlichkeit genügt und
– selbst wenn Grundstücke betroffen sind – nicht auch noch öffentliche Beurkundung
erforderlich ist.
Rechtsbehelfe
Über den Schutz durch die erwähnten qualifizierten Quoren hinaus besteht kein absoluter Schutz der Gesellschafterinnen und Gesellschafter vor inhaltlichen Änderungen ihrer Rechtsstellung, welche sich im Rahmen einer Spaltung ergeben können. Den Personen mit Minderheitsbeteiligungen unterhalb der jeweiligen Quoren bleibt für den Fall, dass ein Mehrheitsbeschluss ihre Rechte verletzen sollte, immer noch die Möglichkeit, gestützt auf Art. 105 FusG vor Gericht eine angemessene Ausgleichszahlung zu verlangen.
Neben der Klage auf Überprüfung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses und Ausgleichszahlung gemäss Art. 105 FusG können sich Gesellschafterinnen und Gesellschafter, welche dem Spaltungsbeschluss nicht zugestimmt haben, gegen eine generelle Verletzung der Vorschriften des Fusionsgesetzes zur Wehr setzen (Art. 106 Abs. 1 FusG ). Diese Klage ist innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung der Spaltung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) einzureichen, wenn keine Veröffentlichung des Beschlusses erforderlich ist, beginnt die Frist mit der Beschlussfassung.
KMU
Es ist zu beachten, dass das Fusionsgesetz für kleinere und mittlere Unternehmen (Art. 2 lit. e FusG ) weit gehende Die KMU können auf die Erstellung und Prüfung des Spaltungsberichts sowie auf das Einsichtsverfahren verzichten, sofern alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter zustimmen (Art. 39 Abs. 2 FusG , Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 FusG Abs. 2 FusG , Art. 41 Abs. 2 FusG ). Die Ausnahmeregelung für KMU geht sehr weit, zumal beispielsweise die Vorschriften über die Sacheinlagegründung gemäss Art. 34 FusG nicht beachtet werden müssen.
Zitiervorschlag:
Hans Caspar von der Crone / Andreas Gersbach / Franz J. Kessler / Martin Dietrich / Claudia Fritsche / Katja Berlinger,
www.fusg.ch - die Internetplattform zu Fragen des Transaktionsrechts, <http://www.fusg.ch/spaltung/gesell/index.php?datum=2003-10-13>, Stand: 13.10.2003, besucht am 04.02.2012. |
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