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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/vmuebr/rechtliches/ioer/index.php?datum=2011-02-21>, Stand: 21.02.2011, besucht am 22.05.2012. 		 
  Vermögensübertragung: Rechtliches, Institute des öffentlichen Rechts  
  Das Fusionsgesetz enthält in Art. 99-101 besondere Vorschriften für jene Vermögensübertragungen, bei denen ein Institut des öffentlichen Rechts1 als übernehmender oder übertragender Rechtsträger beteiligt ist.2 Bei der Gegenseite kann es sich gemäss Art. 99 Abs. 2 FusG um einen beliebigen Rechtsträger im Sinne von Art. 2 lit. a FusG handeln, also beispielsweise auch um ein anderes Institut des öffentlichen Rechts oder um eine privatrechtliche Gesellschaft.3 Die umfassende Zulassung der Vermögensübertragung bietet den Instituten des öffentlichen Rechts funktionell einen Ausgleich dafür, dass das Fusionsgesetz die Absorptionsfusion durch ein Institut des öffentlichen Rechts sowie die Spaltung eines Instituts des öffentlichen Rechts nicht zulässt.4 Für die Voraussetzungen und das Verfahren bei Vermögensübertragungen, an denen ein öffentlich-rechtlicher Rechtsträger beteiligt ist, sind nach Art. 100 Abs. 1 FusG die Vorschriften des Fusionsgesetzes sinngemäss anwendbar, womit im vorliegenden Zusammenhang auf Art. 69-77 FusG verwiesen wird.5 Zusätzlich zu diesen Normen sind aber immer auch die Art. 99-101 FusG zu beachten. Im Unterschied zu den Handelsgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, Stiftungen und Einzelunternehmen, die im Handelsregister eingetragen sind, ist es den Instituten des öffentlichen Rechts nicht verwehrt, ihr Vermögen oder Geschäft alternativ durch Singularsukzession unter Übergang der damit verbundenen Verbindlichkeiten nach Art. 181 Abs. 1-3 zu übertragen.6

Nach Art. 100 Abs. 2 FusG muss das an der Transaktion als übertragende Partei auftretende Institut des öffentlichen Rechts ein Inventar errichten, was gemäss Art. 71 Abs. 1 lit. b FusG ohnehin für jeden Übertragungsvertrag erforderlich ist. In diesem Inventar sind die Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, die von der Vermögensübertragung erfasst werden, eindeutig zu bezeichnen und zu bewerten. Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte müssen einzeln aufgeführt werden. Das Inventar hat hier eine besonders grosse Bedeutung, weil das an der Transaktion beteiligte Institut des öffentlichen Rechts nicht notwendigerweise mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet sein muss; in solchen Fällen ist das betreffende Vermögen des Instituts juristisch nicht getrennt von jenem der Körperschaft des öffentlichen Rechts, dem das Institut angehört. Die Aktiven und Passiven des Instituts müssen also vorab klar und eindeutig spezifiziert werden, was mit dem Inventar geschieht. Zu bedenken ist ausserdem, dass die von der Vermögensübertragung erfassten Sachen, Rechte, Schulden etc. ihren Rechtsträger wechseln, ohne dass die Formvorschriften beachtet werden müssen, deren Einhaltung bei gewöhnlichen Austauschgeschäften in Singularsukzession für den Rechtsübergang notwendig sind. Bei der Vermögensübertragung nach Art. 99 Abs. 2 FusG ist das einzige Publizitätsmittel der Eintrag im Handelsregister; aus diesem muss für jedermann klar ersichtlich sein, welche Vermögensteile von der Vermögensübertragung betroffen sind. Das Inventar mit seiner Auflistung schafft hier also Transparenz und Rechtssicherheit.

Wie bereits kurz erwähnt, sind die vom Inventar erfassten Aktiven und Passiven gemäss Art. 100 Abs. 2 FusG gesamthaft zu bewerten. Die Notwendigkeit der Bewertung ergibt sich einerseits aus steuerlichen Überlegungen. Im Inventar sind zuweilen Aufwertungen und Aktivierungen stiller Reserven erforderlich, damit diese vom Institut des öffentlichen Rechts eingebrachten Werte nach erfolgter Vermögensübertragung nicht unerwünschte und sachfremde Steuerfolgen auslösen.7 Andererseits dient die Inventarisierung und Bewertung der Transparenz gegenüber Gläubigern, Gesellschaftern und allen übrigen an der Transaktion beteiligten Personen. Schliesslich ist auch zu bedenken, dass sich die Bewertung in der Rechnungslegung von Instituten des öffentlichen Rechts häufig an anderen Grundsätzen orientiert als im Privatrecht. Deshalb müssen anlässlich der Übertragung von Vermögenswerten eines öffentlich-rechtlichen Instituts auf einen privatrechtlichen Rechtsträger entsprechende Anpassungen möglich sein.8 Im Weiteren ist das Inventar nach Art. 100 Abs. 2 FusG grundsätzlich von einem zugelassenen Revisionsexperten zu prüfen. Auf diesen Schritt darf jedoch verzichtet werden, wenn auf andere Weise gewährleistet ist, dass die Erstellung und die Bewertung des Inventars den anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen9 entsprechen. Dies darf etwa dann angenommen werden, wenn das Gemeinwesen selber das erforderliche Fachwissen in Rechnungslegungs- und Bewertungsfragen besitzt und es diesbezüglich allgemein anerkannte Grundsätze – wie jene von Swiss GAAP FER oder von IFRS, vormals IAS – oder gar gesetzliche Bewertungsvorschriften anwendet, wie sie beispielsweise für Kantonalbanken gelten.10

Für die Zuständigkeit und Modalitäten der Beschlussfassung über die Vermögensübertragung auf der Seite des (übertragenden oder übernehmenden) Instituts des öffentlichen Rechts ist das öffentliche Recht jener Gebietskörperschaft einschlägig, der das Institut angehört (Art. 100 Abs. 3 FusG). In der Regel wird die Vermögensübertragung mindestens einen formellen Entscheid der zuständigen eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Behörde erfordern, wenn nicht gar eine spezielle gesetzliche Grundlage.11

Dem betreffenden Gemeinwesen obliegt es sodann, die Interessen der Gläubiger des Instituts des öffentlichen Rechts zu schützen. Zu diesem Zweck muss das betreffende Gemeinwesen gemäss Art. 101 Abs. 1 FusG Vorkehrungen treffen, damit die Gläubiger ihre Ansprüche aus allfälliger persönlicher Haftung gegenüber den Gesellschaftern im Sinne von Art. 75 FusG geltend machen können, und zwar in einer bezüglich Inhalt, Umfang und Dauer gleichwertigen Weise.12 Werden keine solchen Vorkehrungen ergriffen oder erweisen sich die getroffenen Vorkehrungen als mangelhaft und kommen die nach Art. 75 FusG geschützten Gläubiger deswegen zu Schaden, so hat das betreffende Gemeinwesen (Bund, Kanton oder Gemeinde) für den entstandenen Schaden gemäss eidgenössischem oder kantonalem Staatshaftungsrecht einzustehen (Art. 101 Abs. 2 FusG).13

Für die Eintragung einer Vermögensübertragung unter Beteiligung eines Instituts des öffentlichen Rechts ins Handelsregister gelten gemäss Art. 145 Abs. 1 HRegV die Vorschriften über die gewöhnliche Vermögensübertragung14 sinngemäss. Nach Art. 145 Abs. 2 HRegV muss der übertragende Rechtsträger oder das übertragende Institut des öffentlichen Rechts mit seiner Handelsregisteranmeldung nicht nur die Belege einreichen, die sinngemäss für die gewöhnliche Vermögensübertragung erforderlich sind, sondern auch das Inventar nach Art. 100 Abs. 2 FusG sowie den Beschluss oder andere Rechtsgrundlagen des öffentlichen Rechts, auf die sich die Vermögensübertragung stützt (Art. 100 Abs. 3 FusG). Zur Herstellung der erforderlichen Transparenz muss gemäss Art. 145 Abs. 3 HRegV die Handelsregistereintragung einen Hinweis auf das Inventar sowie auf den Beschluss oder die anderen Rechtsgrundlagen enthalten.		  
   
  1 Nach Art. 2 lit. d FusG gelten als Institute des öffentlichen Rechts die im Handelsregister eingetragenen, organisatorisch verselbständigten Einrichtungen des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon, ob sie als juristische Person ausgestaltet sind oder nicht. Dabei ist von einer sehr weit gefassten Begriffsbestimmung des Instituts des öffentlichen Rechts auszugehen (Botschaft, 4389; bestätigt in BGE 132 III 470 ff., 473).


2 Vgl. Loser-Krogh, 1108.


3 Turin, 95 f.; Loser-Krogh, 1108. Als Rechtsträger im Sinne von Art. 2 lit. a FusG gelten Gesellschaften (AG, Kommandit-AG, GmbH, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, Vereine, Genossenschaften), Stiftungen, im Handelsregister eingetragene Einzelfirmen sowie Institute des öffentlichen Rechts.


4 Botschaft, 4481; BGE 132 III 470 ff., 479.


5 Im Gegensatz zur Fusion unter Beteiligung eines Instituts des öffentlichen Rechts und zur Umwandlung eines solchen Instituts nach Art. 99 Abs. 1 FusG sieht Art. 100 Abs. 1 FusG für die Vermögensübertragung nach Art. 99 Abs. 2 FusG keinen Vorbehalt des öffentlichen Rechts vor.


6 Art. 181 Abs. 4 e contrario; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 8 zu Art. 99 FusG; Kuster, Basler Kommentar, N 14 zu Art. 99 FusG.


7 Treis, Stämpflis Handkommentar, N 7 zu Art. 100 FusG; Botschaft, 4482 f.


8 Botschaft, 4482.


9 Namentlich Art. 959 f. OR und Art. 662a ff. OR.


10 Botschaft, 4483. Nach Loser-Krogh, 1108 f., soll Art. 100 Abs. 2 FusG insgesamt nicht auf Vermögensübertragungen anwendbar sein, denn es sei zu bezweifeln, dass bei Vermögensübertragungen unter Beteiligung eines Instituts des öffentlichen Rechts eine Verschärfung gewollt sei im Verhältnis zu Vermögensübertragungen ausschliesslich unter privatrechtlichen Rechtsträgern, bei denen keine Bewertung der einzelnen zu übertragenden Aktiven und Passiven und keine Prüfung des Inventars verlangt wird. Unseres Erachtens ist aber angesichts der aufgezeigten besonderen Bedeutung der Bewertung in diesen Fällen sowie angesichts des klaren Gesetzeswortlauts davon auszugehen, dass bei Vermögensübertragungen, an denen Institute des öffentlichen Rechts beteiligt sind, Art. 100 FusG ohne Einschränkung anwendbar ist.


11 Botschaft, 4483; Treis, Stämpflis Handkommentar, N 3 zu Art. 100 FusG.


12 Botschaft, 4484.


13 Vgl. Botschaft, 4484 f.; Treis, Stämpflis Handkommentar, N 3 zu Art. 101 FusG.


14 Art. 138 - 139 HRegV.