Samariterstrasse 5 CH-8032 Zürich |
Tel. +41 44 267 59 59 Fax +41 44 267 59 00 |
office@vondercrone.ch www.vondercrone.ch |
Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/vmuebr/rechtliches/exkurs/index.php?datum=2011-06-01>, Stand: 01.06.2011, besucht am 22.05.2012.
Gehen Rechte und Pflichten aus einem Vertrag von Gesetzes wegen auf den übernehmenden Rechtsträger über, stellt sich die Frage nach dem Schicksal des gesamten Vertragsverhältnisses, das diesen Rechten und Pflichten zugrunde liegt: Kann ein Vertragsverhältnis auf dem Wege der (partiellen) Universalsukzession automatisch, d.h. ohne Zustimmung aller Vertragsparteien, auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen oder besteht ein Zustimmungserfordernis der nicht involvierten Drittpartei? Was sind die Konsequenzen eines solchen automatischen Übergangs? Wenn nachfolgend der Einfachheit halber von einem „Vertragsübergang“ die Rede ist, so geht es nicht um eine vollständige Abtrennung eines Vertrages von allen bisherigen Vertragsparteien, gemeint ist lediglich der Übergang der vertragsrechtlichen Stellung des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten.
Gesetzeswortlaut, Materialien und Motive
Der Gesetzeswortlaut lässt die hier aufgeworfenen Fragen offen. Im Zusammenhang mit der Spaltung führt die Botschaft zum Fusionsgesetz aus, Verträge gingen nicht ohne weiteres über; für den Wechsel einer Vertragspartei sei grundsätzlich das Einverständnis aller Vertragsparteien erforderlich.3 Art. 71 Abs. 1 FusG, der den Inhalt des Übertragungsvertrags umschreibt, verlangt explizit die Auflistung der mit einer Vermögensübertragung übergehenden Arbeitsverhältnisse. Ein Antrag einer Kommissionsminderheit, diese Bestimmung dahin gehend zu ergänzen, dass auch andere Verträge aufzuführen seien, die mit der Vermögensübertragung übergehen sollen, wurde in der parlamentarischen Beratung abgelehnt. Bei der Ablehnung dieser Ergänzung wurde darauf hingewiesen, dass Vertragsverhältnisse grundsätzlich ohne Zustimmung aller beteiligten Vertragsparteien nicht übertragen werden könnten.4 Obwohl die Frage des Vertragsübergangs sowohl in der Botschaft als auch im Parlament zur Sprache gekommen ist, hat das Parlament darauf verzichtet, im Gesetzestext eine explizite Regelung zu treffen. Die Beantwortung dieser Frage wurde damit letztlich der Praxis überlassen. A.M. Glanzmann, Umstrukturierungen, N 321, der die Meinung vertritt, der Wille des historischen Gesetzgebers dürfe nicht einfach ignoriert werden, auch wenn er es unterlassen habe, das Gesetz entsprechend auszugestalten.
Gemäss Art. 148 HRegV lehnt das Handelsregisteramt bei Spaltungen und Vermögensübertragungen die Eintragung insbesondere dann ab, wenn die erfassten Gegenstände offensichtlich nicht frei übertragbar sind. Im Zusammenhang mit dieser Bestimmung führen die Erläuterungen zum Entwurf für die Teilrevision der Handelsregisterverordnung vom 19. Dezember 2003 aus, dass die Vermögensübertragung zwar eine Vereinfachung hinsichtlich der Formvorschriften für die Übertragung bringe, aber das materielle Recht, einschliesslich der Übertragungsbeschränkungen, davon nicht tangiert werde. Die geltende Ordnung zur Übertragung von Verträgen gelte auch anlässlich einer Vermögensübertragung. Fehle es namentlich an der Zustimmung der einen Partei, so sei ein Vertrag auch im Rahmen einer Vermögensübertragung nicht übertragbar.5
Schliesslich lohnt sich ein Blick auf den Zweck des Fusionsgesetzes: Das Fusionsgesetz soll Unternehmensrestrukturierungen erleichtern. Das Erfordernis einer Zustimmung der Gegenpartei zum Übergang des ganzen Vertragsverhältnisses würde z.B. eine Aufspaltung oder die Übertragung eines grösseren Betriebsteils im Rahmen einer Vermögensübertragung erheblich erschweren. Ein Zustimmungserfordernis würde damit im Widerspruch zu einem der Hauptzwecke des neuen Gesetzes stehen. Umgekehrt verlangt der Grundsatz der Privatautonomie einen angemessenen Schutz vor aufgezwungenen Veränderungen von Schuldverhältnissen.6 Die Behandlung von Verträgen im Zusammenhang mit Fusionen, Spaltungen und Vermögensübertragungen hat diesen beiden Interessen Rechnung zu tragen.
Übertragung von Aktiven und Passiven nach früherem Recht
Singularsukzession
Die einseitige Übertragung von absoluten Rechten (z.B. Übergabe einer beweglichen Sache) auf dem Wege der Singularsukzession bereitete auch unter früherem Recht keine nennenswerten Probleme. Eine einseitige Verfügung über relative Rechte hingegen kannte das frühere Recht grundsätzlich nur im Fall der Abtretung einer Forderung. Andere relative Rechte, wie etwa Gestaltungsrechte, konnten, wenn überhaupt, nur mit Zustimmung der Gegenpartei übertragen werden. Selbst die Zulassung der Abtretung von Forderungen (Zession), die primär auf der Notwendigkeit einer ökonomischen Flexibilisierung beruhte, stellte in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts einen rechtskulturellen Durchbruch dar: Bis zu diesem Zeitpunkt liess sich ein Forderungsübergang nämlich nur durch Novation realisieren, also durch Abschluss eines Vertrags des alten und des neuen Gläubigers mit dem Schuldner. Die damals revolutionäre Natur des Schrittes hin zur freien Disposition über Rechtspositionen durch Zession erklärt die Zurückhaltung bei der konkreten Ausgestaltung der Abtretung und insbesondere ihre Beschränkung auf Forderungen.
Das frühere Recht kannte zudem grundsätzlich keine Möglichkeit eines Schuldnerwechsels oder einer Übertragung einzelner Pflichten ohne Zustimmung des Gläubigers. Eine beschränkte Ausnahme von diesem Grundsatz bildete aber bereits die Schuldübernahme nach Art. 181 OR für die Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäftes: Sobald die Übernahme den Gläubigern öffentlich ausgekündigt worden ist, wird der neue Schuldner ohne weiteres verpflichtet (kumulative Schuldübernahme). Der bisherige Schuldner haftete früher mit dem neuen noch während zwei Jahren, mit dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes wurde diese Haftung - in Angleichung an Art. 26 Abs. 2, Art. 48 und Art. 75 FusG - auf drei Jahre hinaufgesetzt. Diese Bestimmung ist jedoch kein Anwendungsfall der Universalsukzession, da weder Aktiven noch Vertragsverhältnisse automatisch übergehen, sondern nur die Haftungsverhältnisse geregelt werden.7
Universalsukzession
Anders gestaltete sich die Rechtslage vor Inkrafttreten des Fusionsgesetzes nur dort, wo aufgrund der besonderen Umstände keine andere praktikable Lösung möglich war als eine Gesamtrechtsnachfolge, bei welcher sämtliche Rechte und Pflichten uno actu und ohne Mitwirkung von einer anderen Partei auf den Rechtsnachfolger überggingen.8 Hauptbeispiel und frühester Anwendungsfall dieser sogenannten Universalsukzession ist der Erbgang: Gemäss Art. 560 Abs. 1 ZGB gehen beim Erbgang von Gesetzes wegen sämtliche Rechte und Pflichten des Erblassers auf dessen Rechtsnachfolger über. Ein Zustimmungserfordernis von Drittparteien zum Übergang der Vertragsverhältnisse im Todesfall macht schlicht keinen Sinn, da die Drittpartei ja nicht die Wahlmöglichkeit hat, am bisherigen, nunmehr verstorbenen Vertragspartner festzuhalten. Vereinzelt finden sich dafür bei den Folgen des Erbganges gewisse Schutzbestimmungen zugunsten der Gläubiger des Erblassers.9
In einem weiteren Schritt wurde das Konzept der Universalsukzession dann auf den Untergang eines Rechtsträgers im Rahmen einer Fusion ausgedehnt: Anders als bei einer Liquidation, wo in einem geordneten Verfahren alle Rechtsbeziehungen der Gesellschaft beendet werden, gehen bei der Fusion in einem Schritt alle Rechte und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft über; dabei geht die alte Gesellschaft unter. Im Vergleich zum Erbgang, der in aller Regel von den Beteiligten nicht beeinflusst werden kann, steht die Fusion und damit das Auslösen einer Universalsukzession im Belieben der daran beteiligten Rechtsträger.
Insbesondere im Zusammenhang mit der Fusion nach früherem Recht gemäss Art. 748-750 aOR galt der Grundsatz, dass sämtliche Rechte und Pflichten ohne Mitwirkung Dritter automatisch übergingen, unangefochten:10 Aus dem Wesen der Universalsukzession wurde geschlossen, dass es nicht möglich sein soll, einzelne Rechte und Pflichten von der Übernahme durch die empfangende Gesellschaft auszuschliessen.11 Eine Universalsukzession bewirkte auch nach bisherigem Recht den Übergang von Gestaltungsrechten und Schulden, die auf dem Weg einer Singularsukzession ohne Zustimmung der Gegenpartei nicht übertragbar wären. So wurde etwa die Anwendung von Art. 333 OR für den Fall der Universalsukzession als obsolet betrachtet, da dort sämtliche Rechte und Pflichten der untergehenden Gesellschaft (und damit auch deren Arbeitsverhältnisse) ohne Zustimmung von Schuldner und Gläubiger auf die übernehmende Gesellschaft übergehen.12
Flankierende Schutzmechanismen
Sowohl bei der Verfügung über einzelne relative Rechte als auch bei der automatischen Gesamtrechtsnachfolge (Universalsukzession) war und ist eine zunehmende Liberalisierung in der Dispositionsfreiheit der Parteien zu erkennen: Vom Forderungsübergang nur durch Novation hin zur Zession; vom unbeeinflussbaren Erbgang hin zur Fusion mit einer gewissen Willkürkomponente. Flankiert wurden diese Schritte zu grösserer Dispositionsfreiheit der Parteien fast durchwegs durch Schutzmechanismen zugunsten der Drittparteien, wie etwa die befreiende Wirkung bei Leistung des gutgläubigen Schuldners an den Zedenten in Art. 167 OR oder Schuldenrufe und getrennte Vermögensverwaltung bei der Fusion nach Art. 748 OR. Derartige Mechanismen sollten – funktional und institutionalisiert – die nun fehlende Zustimmung der Drittpartei ersetzen.
Übertragung von Aktiven und Passiven nach Fusionsgesetz
Ausweitung des Tatbestands der Universalsukzession
Bei einer Fusion, Spaltung oder Vermögensübertragung können nicht nur Gegenstände und Forderungen (Aktiven), sondern auch Verpflichtungen (Passiven) übertragen werden. Bei diesen Transaktionen sagt das Gesetz denn auch ausdrücklich, dass mit der Eintragung der Fusion, Spaltung oder Vermögensübertragung ins Handelsregister alle davon betroffenen Aktiven und Passiven auf die übernehmende Gesellschaft übergehen (Art. 22 Abs. 1 FusG (Fusion), Art. 52 FusG (Spaltung), Art. 73 Abs. 2 FusG (Vermögensübertragung)). Während eine Fusion naturgemäss immer sämtliche Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft umfasst, sind die von einer Spaltung oder Vermögensübertragung betroffenen Aktiven und Passiven in einem Inventar aufzuführen (Art. 37 lit. b FusG (Spaltung), Art. 71 Abs. 1 lit. b FusG (Vermögensübertragung)).
Der Gesetzeswortlaut ist bezüglich des Rechtsübergangs der betroffenen Aktiven und Passiven bei allen drei Transaktionsformen (Fusion, Spaltung und Vermögensübertragung) identisch: Der Übergang erfolgt von Gesetzes wegen (Art. 22 Abs. 1 FusG (Fusion), Art. 52 FusG (Spaltung), Art. 73 Abs. 2 FusG (Vermögensübertragung)). Die einheitliche Terminologie spricht dafür, dass die Frage des automatischen Übergangs von Rechten und Pflichten bei allen drei Transaktionsformen gleich zu behandeln ist. Zudem deckt sich der Ausdruck „Übergang von Gesetzes wegen“ mit der Terminologie in Art. 560 Abs. 1 ZGB zur Universalsukzession beim Erbgang.13
Wie bereits erwähnt, galt für die Fusion nach früherem Recht gemäss Art. 748-750 aOR der Grundsatz, dass sämtliche Rechte und Pflichten ohne Mitwirkung Dritter automatisch auf den übernehmenden Rechtsträger übergingen.14 Dieser Grundsatz muss auch auf die strukturell gleich ausgestaltete Fusion gemäss Art. 3 ff. FusG Anwendung finden. Mit den Rechten und Pflichten der untergehenden Gesellschaft gehen auch deren Vertragsverhältnisse ohne Zustimmung der jeweiligen Vertragspartner auf die übernehmende Gesellschaft über. Die Botschaft erklärt denn auch die Fusion ausdrücklich zu einem Tatbestand der Universalsukzession.15
Bei der Spaltung und Vermögensübertragung werden meist nicht sämtliche, sondern nur Teile der Aktiven und Passiven des übertragenden Rechtsträgers übertragen, weshalb man hier von einer partiellen Universalsukzession16 sprechen kann. Abgesehen von ihrer umfangmässigen Einschränkung hat eine partielle Universalsukzession dieselben Wirkungen wie eine gewöhnliche Universalsukzession:17 Das ergibt sich nicht nur aus der mit der Fusion übereinstimmenden gesetzlichen Terminologie des Übergangs „von Gesetzes wegen“ (Art. 22 Abs. 1 FusG (Fusion); Art. 52 FusG (Spaltung); Art. 73 Abs. 2 FusG (Vermögensübertragung)), sondern auch aus dem Zweck des Fusionsgesetzes, Umstrukturierungen zu erleichtern und ganze Unternehmensteile als Sach- und Rechtsgesamtheit übergehen zu lassen.18
Bei der Fusion, der Spaltung und der Vermögensübertragung gilt demnach das gleiche strukturelle Prinzip der Universalsukzession. Allerdings weitet das Fusionsgesetz bei der Spaltung und der Vermögensübertragung das bisherige Konzept der Universalsukzession aus: Mit diesen Transaktionsformen darf nicht nur eine vorbestehende Sach- und Rechtsgesamtheit nach dem Prinzip „alles oder nichts“ übertragen werden, vielmehr können solche Sach- und Rechtsgesamtheiten neu mehr oder minder willkürlich definiert und dann im Rahmen einer (partiellen) Universalsukzession übertragen werden.19
Bei einer Spaltung oder Vermögensübertragung können die Transaktionsparteien nicht nur den Kreis der übergehenden Rechte oder Forderungen, sondern auch den Kreis der übergehenden Verpflichtungen im Inventar weitgehend frei bestimmen. Das Bemerkenswerte des Übergangs auf dem Wege einer Universalsukzession liegt darin, dass insbesondere für den Übergang von Verpflichtungen, beispielsweise von Verpflichtungen aus einem Vertrag, keine Zustimmung der jeweils berechtigten Vertragspartei erforderlich ist.20 Das Fusionsgesetz erlaubt durch die weitgehende Freiheit bei der Bezeichnung des Verfügungsgegenstandes im Rahmen einer partiellen Universalsukzession faktisch die selektive Übertragung nicht nur von Rechten, sondern auch von Pflichten.
Flankierende Schutzmechanismen
Die Liberalisierung der Transaktionsmodalitäten im Fusionsgesetz bringt den Transaktionsparteien eine grössere Dispositionsfreiheit als unter früherem Recht. Gleichzeitig werden aber auch zusätzliche Schutzmechanismen zugunsten der Drittparteien eingeführt, insbesondere zum Schutz der Gläubiger. Diese Schutzmechanismen sind ein gewisser Ausgleich dafür, dass beim Schuldnerwechsel im Rahmen einer Transaktion nach Fusionsgesetz keine Zustimmung der Gläubiger erforderlich ist.
Konkret sieht das Fusionsgesetz zum Schutz der Gläubiger bei jeder Transaktionsform entweder einen vorgängigen oder erst nachträglich ansetzenden Absicherungsmechanismus vor. Zum Instrumentarium gehören bei einer Fusion der nachträgliche Schuldenruf mit der Möglichkeit der Gläubiger, Sicherstellung für ihre Forderungen zu verlangen, sowie die Weiterhaftung der bisher persönlich haftenden Gesellschafter.21 Bei der Spaltung setzt der Gläubigerschutz mit denselben Instrumenten bereits vor Vollzug der Transaktion an; überdies haften alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften subsidiär solidarisch für die übergehenden Verbindlichkeiten.22 Bei der Vermögensübertragung ist zum Schutz der Gläubiger der übergehenden Verbindlichkeiten in Art. 75 FusG gar eine unbedingte und direkte Solidarhaftung des übertragenden Rechtsträgers mit allfälliger Sicherstellungspflicht vorgesehen. Mit zunehmender Dispositionsfreiheit des übertragenden Rechtsträgers steigt das Missbrauchspotential. Bei den flexiblen Transaktionsformen der Spaltung und Vermögensübertragung ist der Schutz der Drittgläubiger deshalb auch stärker ausgestaltet als bei der Fusion.
Vertragsübergang
Das Fusionsgesetz erweitert den Kreis der Rechte, über welche die Parteien frei disponieren können, und führt zugleich die Möglichkeit der einseitigen Verfügung über eine Verpflichtung ins schweizerische Recht ein. Damit stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit des Vertragsübergangs, genau genommen nach der Zulässigkeit der Übertragung der gesamten vertragsrechtlichen Stellung mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger.
Solange eine Verfügung nur über Forderungen, nicht aber über Gestaltungsrechte möglich war, und solange Verpflichtungen nur mit Zustimmung des Gläubigers übertragen werden konnten, war eine Vertragsübertragung schon aus rein formellen Gründen nur mit Zustimmung der Gegenpartei denkbar. Das Fusionsgesetz lässt nun neu die Verfügung über alle aus einem Vertrag fliessenden Rechte und Pflichten zu. Das bedeutet aber auch einen Eingriff in das aus der Privatautonomie fliessende Recht der Gegenpartei, ihren Vertragspartner selber zu bestimmen. Eine getrennte Behandlung des Vertragsverhältnisses von den daraus fliessenden Rechte und Pflichten wäre allerdings weder rechtspolitisch noch ökonomisch zweckmässig: Soweit dem Vertrag nach Übertragung sämtlicher aus diesem fliessenden Rechte und Pflichten überhaupt noch eine Bedeutung zukommt, liegt es im Interesse aller involvierten Parteien (einschliesslich der Gegenpartei), dass mit der Gesamtheit der Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis auch dieses selbst übergeht. Exemplarisch zeigt dies die Regelung von Art. 333 OR: Der Gesetzgeber nimmt hier zu Recht an, dass der Arbeitnehmer bei einer Betriebsübertragung am besten geschützt ist, wenn zusammen mit dem Betrieb das gesamte Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber übergeht.
Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass die von einer Fusion, einer Spaltung oder einer Vermögensübertragung erfassten Verträge gemäss den neuen Vorschriften des Fusionsgesetzes ohne Zustimmung der jeweils anderen Vertragspartei übergehen.23 Das entspricht auch dem Zweck des Fusionsgesetzes, Umstrukturierungen wie beispielsweise Spaltungen oder Vermögensübertragungen nicht nur zu ermöglichen, sondern auch zu erleichtern. Zum Ausgleich für diese zusätzliche Dispositionsfreiheit schützt das Fusionsgesetz die Interessen der Gläubiger in besonderer Weise durch die oben erwähnten Mechanismen. Vgl. dazu nun auch das eidgenössische Handelsregisteramt24 , das zwar im Grundsatz am Zustimmungserfordernis von Drittparteien festhält, die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers aber wesentlich einschränkt: Da Eintragungen von Vermögensübertragungen nach Art. 148 HRegV nur dann abzulehnen sind, wenn die erfassten Gegenstände offensichtlich nicht frei übertragbar sind, sei nur in Extremfällen einzuschreiten. Bei privatrechtlichen Zustimmungserfordernissen seien entsprechende Abklärungen in aller Regel kaum möglich und auch nicht erforderlich; entsprechende Vermögensübertragungen seien daher grundsätzlich einzutragen.
25 Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots
Im Rahmen einer Fusion, Spaltung oder Vermögensübertragung gehen die davon betroffenen vertraglichen Forderungen und Schulden, ja sogar ganze Vertragsverhältnisse vom übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger über. Der Übergang erfolgt im Rahmen einer (partiellen) Universalsukzession und setzt damit wie erwähnt keine Zustimmung der jeweils anderen Vertragspartei voraus. Nebst den bereits genannten Gläubigerschutzvorkehren im Fusionsgesetz wird diese weit gehende Gestaltungsfreiheit auch durch das Verbot des Rechtsmissbrauchs begrenzt.
Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Diese Folge ist auf evidente Fälle des Rechtsmissbrauchs beschränkt.26 Im vorliegenden Zusammenhang ist vor allem zu prüfen, ob die Berufung auf den automatischen Vertragsübergang im Einzelfall als zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts gilt. Davon ist auszugehen, wenn die Transaktion (Fusion, Spaltung oder Vermögensübertragung) mit dem vom Gesetzgeber angestrebten Zweck nichts mehr zu tun hat oder diesen gar ad absurdum führt.27
Das Fusionsgesetz bezweckt eine Erweiterung und Flexibilisierung der Handlungsmöglichkeiten für Unternehmen, um ihre Struktur an veränderte Bedürfnisse anzupassen.28 Dabei soll es etwa im Rahmen einer Vermögensübertragung auch möglich sein, bloss einzelne Vermögensstücke zu übertragen.29 Erfolgt eine solche Transaktion aber einzig zur Umgehung von Übertragungshindernissen, die bei der Singularsukzession zu beachten wären (zum Beispiel die Zustimmung der jeweils anderen Vertragspartei zur Vertragsübertragung30), oder dient sie der „Entsorgung“ eines unliebsamen Vertrages unter Umgehung der Kündigungsbestimmungen, liegt eine zweckwidrige Verwendung des entsprechenden Rechtsinstituts im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB vor.
Ein Indiz für Rechtsmissbrauch kann etwa darin gesehen werden, dass ein Vertrag wider jede ökonomische Logik von seinem betrieblichen Umfeld entkoppelt wird.31 Dabei ist der Begriff der ökonomisch zusammenhängenden Einheit weit auszulegen. Im Rahmen von Umstrukturierungen müssen oftmals Einheiten zerschlagen werden, die sich nicht bewährt haben. Es wäre daher nicht sachgerecht, Rechtsmissbrauch bereits deshalb anzunehmen, weil der Vertragsübergang nicht im Rahmen des Übergangs eines ganzen Betriebs oder Betriebsteils erfolgt.32 Umgekehrt kann Rechtsmissbrauch grundsätzlich immer dann ausgeschlossen werden, wenn durch die Transaktion ein Vertragsverhältnis nicht von jenem Betriebsteil abgetrennt wird, auf den es sich bezieht. Bei Übertragung einer ökonomisch zusammenhängenden Einheit können Verträge, die mit dieser übergehenden Einheit verbunden sind, von der übernehmenden Gesellschaft besser erfüllt werden als von der übertragenden Gesellschaft. Vermutungsweise ist in solchen Fällen den Interessen des Dritten bei einer Übertragung, auch bei vorhandenen Übertragungshindernissen, besser gedient als bei einem Verbleiben beim übertragenden Subjekt. Diese Überlegung liegt auch Art. 333 OR zugrunde: Den Interessen der Arbeitnehmers ist besser gedient, wenn ihre Arbeitsverhältnisse zusammen mit dem Betrieb, auf den sie sich beziehen, auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Art. 333 OR vermittelt sogar einen Anspruch auf Übernahme der betreffenden Arbeitsverhältnisse. Mangels gesetzlicher Grundlage kann aber ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 333 OR kein positiver Anspruch des Dritten auf Übertragung von Vertragsverhältnissen geschaffen werden.
Folge des Rechtsmissbrauchs kann die vollständige oder bloss teilweise Nichtigkeit einer Transaktion sein. Vollumfänglich nichtig wäre etwa eine Vermögensübertragung, die selektiv nur ein einziges Vertragsverhältnis beschlägt und einzig zur Umgehung eines Übertragungshindernisses erfolgt. Blosse Teilnichtigkeit im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR kommt etwa bei einer missbräuchlichen Einzelzuordnung eines Vertrages im Rahmen einer grösseren Transaktion in Frage. Die Nichtigkeit einer rechtsmissbräuchlichen Transaktion oder Einzelanordnung gilt nach hier vertretener Ansicht ex tunc. Damit kann der Drittpartner weiterhin vom übertragenden Rechtsträger Erfüllung verlangen. Gegenüber gutgläubigen Personen, welche gestützt auf einen allfällig bereits erfolgten Handelsregistereintrag Dispositionen vorgenommen haben, wird der übertragende Rechtsträger haftbar.
Folgen des Übergangs
Hauptsächliche Folge des Übergangs eines Vertragsverhältnisses ist der Wechsel einer Vertragspartei. Nachfolgend sei im Sinne einer Übersicht kurz dargestellt, was das für die einzelnen Forderungen und Schulden aus der jeweiligen Perspektive von Gläubiger und Schuldner bedeutet. Daran anschliessend wird auf die besonderen Konsequenzen hingewiesen, die mit Übertragungshindernissen einzelner Forderungen oder Vertragsverhältnissen verbunden sein können.
Übergang von Forderungen und Schulden
Beim Übergang von Schulden des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger im Rahmen einer Spaltung oder Vermögensübertragung kann der Gläubiger die Erfüllung vom übernehmenden Rechtsträger verlangen. Das Fusionsgesetz sieht für diese Fälle relativ strenge Gläubigerschutzbestimmungen vor. Der frühere Schuldner bleibt für die vor der Transaktion entstandenen Schulden solidarisch haftbar, wobei diese Haftung bei der Vermögensübertragung auf eine Dauer von drei Jahren beschränkt ist (Art. 47 FusG (Spaltung); Art. 75 Abs. 1 FusG (Vermögensübertragung)). Zudem haben die Gläubiger bei Fusion, Spaltung und Vermögensübertragung unter Umständen einen Anspruch auf Sicherstellung ihrer Forderungen (Art. 25 FusG (Fusion); Art. 46 FusG (Spaltung); Art. 75 Abs. 3 FusG (Vermögensübertragung)). Ferner können bei der Fusion und bei der Spaltung für Verbindlichkeiten, die vor der Transaktion entstanden sind, auch die vor der Transaktion persönlich haftenden Gesellschafter belangt werden (Art. 26 FusG (Fusion); Art. 48 FusG (Spaltung)).
Beim Übergang von Forderungen kann nur noch der übernehmende Rechtsträger vom Schuldner die Erfüllung verlangen. Aus der Perspektive des Schuldners, welcher an der Transaktion nicht beteiligt ist, stellt sich die Frage, wann und an wen er mit befreiender Wirkung leisten kann. Unseres Erachtens drängt sich eine analoge Anwendung von Art. 167 OR auf: Wenn der Schuldner, bevor ihm der Vertragsübergang angezeigt worden ist, in gutem Glauben an den früheren Gläubiger leistet, so ist er gültig befreit. Bei Abspaltungen und kleineren Vermögensübertragungen, bei denen nur ein Teil der Aktiven und Passiven übertragen wird, vermag der Handelsregistereintrag dieser Transaktion den guten Glauben in der Regel nicht zu zerstören:33 Mit dem Handelsregistereintrag oder der entsprechenden SHAB-Publikation wird nämlich bloss die Tatsache der Abspaltung oder Vermögensübertragung bekannt gemacht, ohne dass eine genaue Bezeichnung der übergehenden Forderungen oder Vertragsverhältnisse erfolgt.34 Informationsökonomische Überlegungen stützen diese Auffassung, ist es doch dem Übernehmer viel leichter zuzumuten, dem Schuldner den Übergang anzuzeigen, als dem Schuldner, vor jeder Leistung sämtliche Belege zu den Eintragungen im Handelsregister einzusehen.
Klar entgegenzuhalten sind dem Schuldner aber alle Handelsregistereinträge von Transaktionen, wie etwa Fusionen oder Aufspaltungen, durch welche sämtliche Aktiven und Passiven des übertragenden Rechtsträgers auf einen oder mehrere übernehmende Rechtsträger übergehen. Aus einem solchen Registereintrag muss zwingend geschlossen werden, dass die Forderung bzw. das Vertragsverhältnis übertragen wurde, was den guten Glauben des Schuldners zerstört, d.h. der Schuldner kann nicht mehr gutgläubig an den früheren Gläubiger mit befreiender Wirkung leisten.35
Übertragungshindernisse
Mit welchen Konsequenzen ist beim Vertragsübergang zu rechnen, wenn eine Forderung aus einem übergehenden Vertragsverhältnis ein Abtretungsverbot enthält (pactum de non cedendo) oder wenn ein Vertrag für den Fall eines Parteiwechsels bzw. einer Änderung der Beteiligungsverhältnisse einen Kündigungsvorbehalt vorsieht (so genannte Change of control-Klausel)? Und wie soll es sich verhalten, wenn der übergehende Vertrag höchstpersönliche Rechte und Pflichten enthält oder die Weiterführung des Vertrages nach dem Wechsel der Vertragspartei aus sonstigen Gründen als unzumutbar erscheint?
Solange die Transaktion nicht zur Umgehung solcher Übertragungshindernisse erfolgt ist und damit nicht nach Art. 2 Abs. 2 ZGB als rechtsmissbräuchlich gilt, ist auch hier am automatischen Übergang des Vertrages festzuhalten. In den soeben erwähnten Fällen ist unter Umständen jedoch der Vertragspartei, die an der Transaktion nicht beteiligt ist, ein ausserordentliches Kündigungsrecht zuzugestehen.36 Soweit sich die Frist für eine ausserordentliche Kündigung nicht nach einer zwingenden gesetzlichen Bestimmung (beispielsweise Art. 266g OR)37 oder subsidiär nach einer dafür vertraglich vorgesehenen Regel richtet, kann der Vertrag fristlos gekündigt werden. Wo Vertrag oder Gesetz für die ausserordentliche Kündigung eine Schadenersatzpflicht des Kündigenden vorsieht (z.B. Art. 404 Abs. 2 OR), muss berücksichtigt werden, dass die an der Transaktion beteiligten Rechtsträger den wichtigen Grund für die Auflösung gesetzt haben. Der übernehmende Rechtsträger kann deshalb gegenüber der kündigenden Drittpartei grundsätzlich keine Schadenersatzansprüche infolge vorzeitiger Vertragsauflösung geltend machen.38
Im Falle der Unzumutbarkeit der veränderten Verhältnisse ist anstelle einer ausserordentlichen Kündigung auch eine Vertragsanpassung denkbar (beispielsweise eine Änderung des Vertragsinhalts oder der Vertragsdauer), die in erster Linie nach einer entsprechenden vertraglichen Anpassungsklausel, dann nach dispositivem Gesetzesrecht oder schliesslich subsidiär nach richterlichem Ermessen im Sinne von Art. 18 OR erfolgen kann.39
Anhand von Fallgruppen werden die Konsequenzen dieser Übertragungshindernisse nachfolgend näher behandelt:
Change of control-Klauseln
Für den Fall einer massgeblichen Änderung der Kontrollverhältnisse („change of control“) sehen manche Verträge einen Auflösungsgrund vor. Solche Klauseln können den Übergang des Vertragsverhältnisses nicht verhindern, doch sehen sie regelmässig ein Kündigungsrecht vor, das nach dem Kontrollwechsel ausgeübt werden kann. So wird etwa oft in Anleihebedingungen, langfristigen Geschäftsmietverträgen oder Lizenzverträgen statuiert, dass bei einer Fusion oder bei einem Betriebsübergang Leistungen fällig werden oder Kündigungsrechte bestehen.40
Soweit die entsprechende Vertragsbestimmung nicht genau definiert, was als Kontrollwechsel gilt, ist bei jeder einzelnen Transaktion zu untersuchen, ob sie zu einem massgeblichen Wechsel in der Einflussnahme auf eine Vertragspartei führt. Wenn also die beherrschenden Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers nach der Transaktion an der übernehmenden Gesellschaft zur Mehrheit beteiligt werden, liegt kein Kontrollwechsel vor. Fällt ihre Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft aber unter 50%, so entsteht mit dem Vertragsübergang ein Grund zur ausserordentlichen Kündigung des Vertrages durch die an der Transaktion nicht beteiligte Partei.41
Anders als bei der Fusion und der Spaltung führt die Vermögensübertragung nicht zu einem Wechsel in den Beteiligungsverhältnissen am übertragenden oder übernehmenden Rechtsträger. Ein Kontrollwechsel liegt hier aber mit Blick auf den Vertrag immer dann vor, wenn der übernehmende Rechtsträger nicht vom gleichen Gesellschafter beherrscht wird wie der übertragende Rechtsträger.
Abtretungsverbote
Weder ein gesetzliches noch ein vertragliches Abtretungsverbot (pactum de non cedendo) kann den Übergang der Forderung oder des Vertragsverhältnisses im Rahmen einer Universalsukzession verhindern.42 In solchen Fällen ist vor dem Hintergrund des pactum de non cedendo bzw. nach dem Zweck der Verbotsnorm zu prüfen, ob der an der Transaktion nicht beteiligten Partei ein ausserordentliches Kündigungsrecht zukommt. Zu bejahen wäre das etwa, wenn das Abtretungsverbot im Hinblick auf die Höchstpersönlichkeit der Verpflichtung oder im Hinblick auf die besondere Leistungsfähigkeit des ursprünglichen Schuldners vorgesehen wurde. Wo der vertragliche oder gesetzliche Wortlaut des Abtretungsverbots aber keinen entsprechenden Hinweis enthält, kann nicht ohne weiteres ein ausserordentliches Kündigungsrecht angenommen werden. So dürfte beispielsweise der Verleiher trotz Art. 306 Abs. 2 OR (Verbot der Abtretung des Anspruchs des Entlehners auf Gebrauch der Sache) im Normalfall kein ausserordentliches Kündigungsrecht haben, wenn die Leihe durch den Parteiwechsel auf der Seite des Entlehners für den Verleiher nicht geradezu unzumutbar geworden ist.
Höchstpersönliche Verbindlichkeiten
Als höchstpersönliche Verbindlichkeiten (Art. 68 OR) eines dem FusG unterliegenden Rechtsträgers gelten etwa Verpflichtungen zu Arbeitsleistungen aus Werkverträgen (Art. 364 Abs. 2 OR) oder Aufträgen (Art. 398 Abs. 3 OR). In diesen Fällen wird bereits gesetzlich vermutet, dass es auf die Persönlichkeit des Schuldners ankommt. Aber auch andere Verträge können ausdrücklich ad personam abgeschlossen werden, z.B. wenn ihnen ein besonderes Vertrauensverhältnis zugrunde liegt.43
Kann beim Übergang einer solchen Verbindlichkeit der neue Schuldner gar nicht erfüllen, weil er beispielsweise nicht über die für die Vertragserfüllung erforderliche behördliche Bewilligung verfügt, so liegt ein Fall von subjektiver Unmöglichkeit vor. Der neue Schuldner, welcher ja als Partei der Transaktion (Fusion, Spaltung, Vermögensübertragung) den Übergang mitverursacht hat, muss diese Unmöglichkeit auch verantworten; die Forderung des Gläubigers erlischt nicht nach Art. 119 Abs. 1 OR und der neue Schuldner kann sich auch nicht nach Art. 97 OR exkulpieren. Der Gläubiger kann daher nach Art. 107 OR vom Vertrag zurücktreten und vom neuen Schuldner Schadenersatz verlangen. Aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Leistungspflicht wäre einzig der bisherige, übertragende Schuldner in der Lage, real zu erfüllen. Dieser kann aber aufgrund des Übergangs des Vertragsverhältnisses nur noch soweit belangt werden, als er bei der Spaltung nach Art. 47 FusG und bei der Vermögensübertragung nach Art. 75 FusG noch solidarisch haftet. Im Anwendungsbereich dieser Solidarhaftung hat der Gläubiger – alternativ zum oben skizzierten Vorgehen gegen den neuen Schuldner – die Wahl, vom alten Schuldner entweder Realerfüllung oder Schadenersatz zu verlangen.44
Dasselbe gilt im Ergebnis, wenn der neue Schuldner zwar zur Erfüllung in der Lage ist, aber dem Gläubiger die Erfüllung durch einen anderen als den ursprünglichen Schuldner unzumutbar wäre. Zu denken ist etwa an den Übergang eines Bauwerkvertrages vom ursprünglichen Unternehmer auf ein neues Bauunternehmen, mit dem der Gläubiger bereits früher schlechte Erfahrungen gemacht hat. Dem Gläubiger ist daher ein ausserordentliches Kündigungsrecht zuzugestehen. Im Unterschied zum jederzeitigen Rücktrittsrecht beim Werkvertrag nach Art. 377 OR ist der Gläubiger gegenüber dem neuen Schuldner nebst der Vergütung der bereits geleisteten Arbeit zu keiner weiteren Schadloshaltung verpflichtet, da der neue Schuldner für die Beendigung einen wichtigen Grund gesetzt hat.45 Zu überlegen ist auch, wie es sich verhält, wenn es aufgrund des Vertragsübergangs zu einem Wechsel in der Person des Gläubigers einer höchstpersönlich zu erbringenden Leistung kommt. Solche Fälle dürften selten sein, da es bei Höchstpersönlichkeit in aller Regel um die Person des Schuldners und weniger um die Person des Gläubigers geht. Verspricht aber z.B. ein Musiker einer ihm nahe stehenden Kulturstiftung persönlich ein Gratiskonzert, so wäre es für den Musiker wohl unzumutbar, wenn die Kulturstiftung im Rahmen einer Reorganisation dieses Vertragsverhältnis mit dem Künstler an eine kommerzielle Eventagentur übertragen würde. Hier ist schon einmal fraglich, ob die neue Gläubigerin mangels vorausgesetzter persönlicher Gläubigereigenschaften überhaupt die Erfüllung fordern kann. Abgesehen davon wäre dem Schuldner ohnehin ein ausserordentliches Kündigungsrecht zustehen. Aber auch die bisherige Gläubigerin könnte vom Schuldner nicht mehr Erfüllung verlangen, da ihre Forderung auf die neue Gläubigerin übergegangen ist.
Für die Frage der Höchstpersönlichkeit von Leistungspflichten ist allerdings zu beachten, dass die schuldnerische Leistung sowohl auf Schuldner- als auch auf Gläubigerseite oftmals an einen bestimmten Betrieb und weniger an den Rechtsträger als solchen gebunden ist. In der Regel dürfte daher ein automatischer Übergang im Rahmen einer ökonomisch zusammenhängenden Einheit keine Probleme bereiten.
Unzumutbarkeit
Der Übergang des Vertragsverhältnisses kann für die an der Transaktion nicht beteiligte Partei aufgrund konkreter Umstände unzumutbar sein und daher eine ausserordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses rechtfertigen. Das ergibt sich aus dem anerkannten Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund aufgelöst werden können.46
Unzumutbarkeit liegt nebst dem bereits erwähnten Fall höchstpersönlicher Leistungspflichten auch etwa dann vor, wenn die an der Transaktion nicht beteiligte Partei plötzlich einen Konkurrenten als Vertragspartner erhält oder wenn die Drittpartei bereits in einem anderen Vertragsverhältnis mit einem Konkurrenten des neuen Vertragspartners steht, das mit dem übergegangenen Vertrag nicht vereinbar ist.47 Zur ausserordentlichen Kündigung infolge unzumutbaren Vertragsübergangs berechtigt ist grundsätzlich nur die Drittpartei. Der übernehmende Rechtsträger wird sich kaum erfolgreich auf Unzumutbarkeit berufen können, da er den Vertragsübergang ja selber herbeigeführt hat; er kann den Vertrag aber auf dem Weg einer ordentlichen Kündigung auflösen.
Wo der Wechsel der Vertragspartei infolge des Vertragsübergangs für die Drittpartei nicht unzumutbar ist, kann der bestehende Inhalt oder die Dauer des Vertrages aufgrund der veränderten Umstände dennoch unzumutbar werden, sodass sich statt einer Kündigung bloss eine Anpassung des Vertrages aufdrängt.48 Eine Anpassung der Vertragskonditionen wäre etwa dann denkbar, wenn sich der Leistungs- bzw. Lieferungsumfang nach der Transaktion entweder massiv ausdehnt oder massiv zurückbildet, oder wenn der übernehmende Rechtsträger ein risikoreicherer oder weniger kreditwürdiger Vertragspartner als der übertragende Rechtsträger ist. Allerdings wird man eine richterliche Vertragsanpassung nur sehr zurückhaltend annehmen können, wenn der Vertrag selber für diesen Fall keine ausdrückliche Regelung enthält. Die Zurückhaltung ist hier deshalb gerechtfertigt, da eine Vertragsanpassung mit Blick auf den Willen der Parteien bei Vertragsschluss grundsätzlich auszuschliessen ist, wenn die Verhältnisänderung vorhersehbar war.49 Im Allgemeinen wird man beim Vertragsschluss unter Kaufleuten davon ausgehen müssen, dass sich die einzelnen Rechtsträger umstrukturieren oder mit anderen Unternehmen verbinden, um ihre Stellung auf dem Markt behaupten zu können.
Gesetzliche Sonderbestimmungen
Das Gesetz enthält für die Übertragung eines Vertragsverhältnisses verschiedentlich materiell-rechtliche Sonderbestimmungen, wie z.B. Art. 261 OR betreffend Veräusserung der Mietsache, Art. 263 OR betreffend Übertragung des Geschäftsraummietverhältnisses, Art. 333 OR betreffend Übergang des Arbeitsverhältnisses oder Art. 54 VVG betreffend Übergang des Versicherungsvertrages. Diese Gesetzesbestimmungen sind allerdings auf die Übertragung der entsprechenden Vermögensgegenstände bzw. Vertragsverhältnisse auf dem Wege der Singularsukzession zugeschnitten und finden beim Vertragsübergang auf dem Wege der (partiellen) Universalsukzession keine Anwendung.50 Eine Ausnahme besteht lediglich bezüglich Art. 333 OR, auf dessen Anwendbarkeit das Fusionsgesetz (Art. 27 FusG , Art. 49 Abs. 1 FusG und Art. 76 Abs. 1 FusG) ausdrücklich verweist.
Oftmals gehen öffentlich-rechtliche Konzessionen, die unübertragbar mit der übertragenden Gesellschaft verbunden sind, bei deren Auflösung (bei einer Fusion oder Aufspaltung) unter.
Art. 83 ZPO schliesslich, der sich über die Voraussetzungen und Folgen eines Parteiwechsels im Zivilprozess äussert, ist auf Parteiwechsel infolge einer Vermögensübertragung nicht anwendbar:51 Die prozessrechtliche Wirkung des Parteiwechsels im Zuge einer gesetzlichen Rechtsnachfolge, wie beispielsweise bei Fusionen und den anderen Fällen der (partiellen) Universalsukzession, richtet sich einheitlich nach Bundesrecht: Die Parteistellung geht ohne besondere Erklärung des übernehmenden Rechtsträgers und ohne Erfordernis einer Zustimmung durch die Gegenpartei ipso iure auf den übernehmenden Rechtsträger über.
2 Die Botschaft, 4465, relativiert den Begriff der Universalsukzession für die Spaltung und die Vermögensübertragung in dem Sinne, als dort eben nicht alle Vermögenswerte übergehen (sondern nur die im Inventar aufgeführten) und der bisherige Rechtsträger in der Regel fortbesteht. In diesem Zusammenhang erwähnt die Botschaft für die Spaltung und die Vermögensübertragung den Begriff der „partiellen Universalsukzession“.
3 Botschaft, 4445.
4 Amtl. Bull., Wortprotokoll der Beratungen des Nationalrats zum Fusionsgesetz, Frühjahrssession 2003, 8. Sitzung vom 12. März 2003, 26 ff.
5 Erläuterungen zu Art. 108a Abs. 2 des Entwurfs für die Teilrevision der HRegV vom 19. Dezember 2003 (entspricht dem heutigen Art. 148 HRegV).
6 Loser-Krogh, 1106.
7 Tschäni, Basler Kommentar, N 2 zu Art. 181 OR.
8 Vgl. zur gemeinsamen Struktur der Universalsukzessionstatbestände Hurni, 150 f.
9 Z.B. Art. 564 ZGB betreffend Vorrang der Gläubiger gegenüber den Vermächtnisnehmern oder Art. 579 ZGB betreffend Haftung der Erben gegenüber den Gläubigern im Falle der Ausschlagung.
10 Tschäni, M&A, 228 f.
11 Tschäni, M&A, 231 f.
12 Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar, N 4 zu Art. 333 OR: „Der Übergang des Betriebes durch Universalsukzession, wo das Vermögen einschliesslich der Schulden ohne Übertragungshandlungen auf den Rechtsnachfolger übergeht (z. B. Erbfolge, Fusion), bildet nicht Gegenstand der vorliegenden Bestimmung.“ Der Übergang eines Betriebes auf dem Wege einer (partiellen) Universalsukzession fällt nicht in den ursprünglichen Anwendungsbereich von Art. 333 OR, der auf Betriebsübertragungen durch Singularsukzession zugeschnitten ist. Erst aufgrund eines konstitutiv wirkenden Verweises in Art. 27 Abs. 1 FusG für die Fusion, Art. 49 Abs. 1 FusG für die Spaltung und Art. 76 Abs. 1 FusG für die Vermögensübertragung ist Art. 333 OR im Rahmen des FusG nun dennoch anwendbar.
13 A.M. Hurni, 180.
14 Tschäni, M&A, 228 f.
15 Botschaft, 4420.
16 Botschaft, 4465; Beretta, Vertragsübertragung, 251 ff.
17 Beretta, Vertragsübertragungen, 251; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 23 zu Art. 73 FusG. Im Ergebnis ähnlich Frick, Stämpflis Handkommentar; N 18 ff. zu Art. 69 FusG. A.M. Botschaft, 4445 wonach bei der Spaltung Verträge nicht ohne weiteres, sondern nur mit Zustimmung aller Vertragsparteien übergehen. A.M. auch Turin, 114 ff., gemäss dem bei der Vermögensübertragung nur eine „Übertragung gemäss Inventar“ (transfert selon inventaire) stattfindet, wobei sämtliche Übertragungserfordernisse wie bei einer Singularsukzession zu beachten seien. Die gleiche Ansicht wie bei Turin wird auch in den Erläuterungen zu Art. 108a des Entwurfs für die Teilrevision der HRegV vom 19. Dezember 2003 (entspricht dem heutigen Art. 111 HRegV) vertreten, wonach die Vermögensübertragung nur eine Vereinfachung hinsichtlich der Formvorschriften bringe; die Übertragung von Verträgen bedürfe deshalb auch weiterhin der Zustimmung aller Vertragsparteien.
18 A.M. Hurni, 180.
19 Hurni (S. 184 und186) ist demgegenüber der Ansicht, dass die Universalsukzession unter Anderem die Nachfolge in ein Vermögen oder Sondervermögen als Ganzes voraussetzt. Deshalb erfolge die Übertragung eines Konglomerats beliebiger Vermögensgegenstände via Vermögensübertragung nicht in Universalsukzession, sondern auf einzelgegenständlicher Ebene. Der Rechtsübergang erfolge allerdings wie bei der Universalsukzession uno actu, durch die Handelsregistereintragung, die an die Stelle der Singularsukzessionsmodi trete. Bei der Übertragung eines Unternehmens oder Betriebs auf dem Wege der Vermögensübertragung demgegenüber sind nach Hurni (s. 234) alle Merkmale der Universalsukzession vorhanden. Diese sei allerdings insofern partiell, als sie nur einen Ausschnitt aus dem Gesamtvermögen erfasse (vgl. auch S. 243 und 290 f.).
20 So auch Tschäni/Meinhardt/Papa, Basler Kommentar, N 9 zu Art. 22 FusG; Watter/Büchi, Basler Kommentar, N 6 zu Art. 52; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 10 ff. zu Art. 52 FusG und N 26 zu Art. 74 FusG; Böckli, Aktienrecht, § 3 N 372b. Im Ergebnis wohl gl.M. Malacrida, Basler Kommentar, N 15 zu Art. 73. Im Grundsatz gl.M., aber zurückhaltender Glanzmann, Umstrukturierungen, N 321.
21 Art. 25-26 FusG.
22 Art. 45-48 FusG.
23 Unter Berufung auf Art. 73 Abs. 2 FusG gleicher Ansicht Frick, Vermögensübertragung, 14. So auch Tschäni/Meinhardt/Papa, Basler Kommentar, N 9 zu Art. 22 FusG; Watter/Büchi, Basler Kommentar, N 6 zu Art. 52; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 10 ff. zu Art. 52 FusG und N 26 zu Art. 74 FusG; Böckli, Aktienrecht, § 3 N 372b. Im Ergebnis wohl gl.M. Malacrida, Basler Kommentar, N 15 zu Art. 73. Im Grundsatz gl.M., aber zurückhaltender Glanzmann, Umstrukturierungen, N 321. A.M. Hurni, 222 ff. wonach sich der zustimmungslose Vertragsübergang bei der Vermögensübertragung nur rechtfertigen lässt, wenn ein Unternehmen oder ein Betrieb übertragen wird.
24 in: EHRA: Kurzkommentar zum FusG, 30 ff.
25 Vgl. auch Amstutz/Mabillard, N 8 zu Art. 73 FusG.
26 Honsell, Basler Kommentar, N 27 f. zu Art. 2 ZGB.
27 Honsell, Basler Kommentar, N 51 zu Art. 2 ZGB.
28 Botschaft, 4354.
29 Botschaft, 4460.
30 Als Übertragungshindernis kommt auch ein Abtretungsverbot in Frage. Dieses ist zwar Dritten gegenüber grundsätzlich wirksam (vgl. etwa Girsberger, Basler Kommentar-, N 32 zu Art. 164 OR), gilt jedoch nicht für den Übergang im Rahmen einer Universalsukzession, wie das z.B. bei Spirig, Zürcher Kommentar, N 113 zu Art. 164 OR für den Fall der Vererbung angetönt wird: „Keine unmittelbare Beziehung besteht zwischen der Frage der Vererblichkeit und der Abtretbarkeit“.
31 Vgl. auch Watter/Büchi, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 52 FusG.
32 So auch Watter/Büchi, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 52 FusG.
33 Ebenso Loser-Krogh, 1106; Tschäni, Vermögensübertragung, 94; sowie Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 20 zu Art. 73 FusG
34 Turin, 174.
35 Für die Vermögensübertragung vgl. Tschäni, Vermögensübertragung, 94, sowie Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 20 zu Art. 73 FusG.
36 Beretta, Vertragsübertragung, 255 f.; ebenso Bertschinger, Spaltungsvertrag 366; Malacrida, 60 f.; Watter/Büchi, Basler Kommentar, N 11 zu Art. 52 FusG, die den Fokus auf die Möglichkeit einer Schadenersatzforderung legen; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 14 zu Art. 52 und N 27 zu Art. 73 FusG.
37 Weber, Basler Kommentar, N 2 zu Art. 266g OR.
38 Beretta, Vertragsübertragung, 256.
39 Beretta, Vertragsübertragung, 255.
40 Tschäni, 231 f.; Watter/Büchi, Basler Kommentar, N 11 zu Art. 52 FusG.
41 Bertschinger, Spaltungsvertrag 366 f.
42 Vgl. auch Glanzmann, Umstrukturierungen, N 660.
43 Beretta, Vertragsübertragung, 254 f.
44 Realerfüllung durch den solidarisch haftenden alten Schuldner muss immer noch möglich sein, auch wenn sich die Forderung gegenüber dem neuen Schuldner in eine solche auf Schadenersatz gewandelt hat: Die aus Gläubigersicht zumindest analog anwendbaren Regelungen der Solidarschuld in Art. 143 ff. OR implizieren, dass die Leistungspflichten der einzelnen Solidarschuldner auch von deren jeweiligen persönlichen Verhältnissen abhängen können und dass Handlungen bzw. Eigenschaften des einen Schuldners (d.h. des nicht realerfüllungsfähigen neuen Schuldners) die Position der anderen Schuldner (d.h. des zur Realerfüllung fähigen alten Schuldner) nicht erschweren sollen (Art. 146 OR).
45 Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N 18 zu Art. 377 OR.
46 Beretta, Vertragsübertragung, 255.
47 Beretta, Vertragsübertragung, 256.
48 Beretta, Vertragsübertragung, 255.
49 Kramer, Berner Kommentar, N 273 ff., insbesondere N 337 zu Art. 18 OR.
50 Das Prinzip der Universalsukzession ist vorrangig. Vgl. etwa Glanzmann, Umstrukturierungen, N 662; Higi, Zürcher Kommentar, N 7 zu Art. 261-261a OR sowie Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar, N 4 zu Art. 333 OR; bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 261 OR bei der Spaltung unzutreffend daher Botschaft, 4445.
51 Vgl. Art. 83 Abs. 4 ZPO, der besondere gesetzliche Bestimmungen über die Rechtsnachfolge ausdrücklich vorbehält.