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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/vmuebr/rechtliches/ablauf/index.php?datum=2011-02-08>, Stand: 08.02.2011, besucht am 22.05.2012.
Was | Erste Phase: | Zweite Phase: | Dritte Phase: | Vierte Phase: | Fünfte Phase: |
Zuständig-keit | - Oberste Leitungs- od. Verwaltungs- - Allenfalls zusätzlicher Beschluss der Gesellschafter | Oberstes Leitungs- od. Verwaltungs- | Oberstes Leitungs- od. Verwaltungs- | Oberstes Leitungs- | Übertragender od. überneh- |
Wann | Ab Entscheid über Aufnahme von Über- | Nach, allenfalls schon vor Vertragsschluss, jedenfalls vor Vollzug | Nach Vertragsschluss und erfolgter allfälliger Konsultation der Arbeitnehmer | Im Anhang der Jahresrechnung, oder an der Generalver- | Frühestens nach Vollzug, bis spät. 3 Jahre nach Vollzug oder Fälligkeit der Forderung |
Das Verfahren der Vermögensübertragung ist deutlich einfacher ausgestaltet als jenes der anderen Transaktionsformen des Fusionsgesetzes, insbesondere im Vergleich zur Fusion und zur Spaltung. Dennoch können mit der Vermögensübertragung weitgehend dieselben wirtschaftlichen Ergebnisse erzielt werden wie mit den komplexeren Transaktionsformen. Dies macht die Vermögensübertragung attraktiv, birgt aber auch ein gewisses Missbrauchspotential.
Auf den übernehmenden Rechtsträger übertragbar sind nicht nur Aktiven und Passiven des übertragenden Rechtsträgers, sondern darüber hinaus alle Arten von Rechtsbeziehungen. Das gilt unseres Erachtens auch für Verträge;1 genau genommen betrifft der Übergang dann die vertragsrechtliche Stellung des übertragenden Rechtsträgers mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten, und zwar ohne dass die Zustimmung der jeweils anderen Vertragspartei erforderlich ist. Die Übertragung der Vermögenspositionen erfolgt in einem Akt auf dem Wege einer partiellen Universalsukzession.2 Keine Anwendung finden damit insbesondere die spezifischen Vorschriften, die sonst bei der Übertragung einzelner Vermögenswerte oder Forderungen auf dem Wege der Singularsukzession gelten würden. Einzig bei der Übertragung von Grundstücken setzt Art. 70 Abs. 2 FusG nebst dem schriftlichen Übertragungsvertrag eine öffentliche Beurkundung der entsprechenden Vertragsteile voraus.
Grundlage einer Vermögensübertragung ist der Übertragungsvertrag, welcher von den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen3 der involvierten Rechtsträger abgeschossen werden muss. Die zu übertragenden Aktiven und Passiven sind in einem Inventar aufzuführen (Art. 71 Abs. 1 lit. b FusG). Gemäss Art. 71 Abs. 2 FusG ist die Vermögensübertragung nur zulässig, wenn das Inventar aus der Sicht des übernehmenden Rechtsträgers einen Aktivenüberschuss ausweist.4 Das Inventar bildet die Grundlage der Vermögensübertragung und bestimmt deren Umfang. Gegenstände, welche aufgrund des Inventars nicht zugeordnet werden können, verbleiben nach Art. 72 FusG beim übertragenden Rechtsträger. Rechtliche Gültigkeit erhält die Übertragung gemäss Art. 73 Abs. 2 FusG erst mit der Eintragung ins Handelsregister.
Die Gesellschafterinnen und Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers werden von der Vermögensübertragung formell nicht berührt: Sie behalten ihre Stellung beim übertragenden Rechtsträger, ohne Gesellschafter des erwerbenden Rechtsträgers zu werden. Darin unterscheidet sich die Vermögensübertragung insbesondere von der Spaltung. Für die Vermögensübertragung ist grundsätzlich weder beim übertragenden noch beim übernehmenden Rechtsträger ein Gesellschafterbeschluss erforderlich. Das Gesetz begnügt sich mit der Offenlegung: Gemäss Art. 74 FusG sind die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft lediglich ex post anlässlich der Generalversammlung oder im Anhang zur Jahresrechnung über die Vermögensübertragung und deren Bedingungen zu informieren. Ausnahmsweise ist jedoch ein Gesellschafterbeschluss erforderlich, insbesondere wenn die Vermögensübertragung zur Entnahme von Eigenkapital odr zur Liquidation der Gesellschaft führt, bzw. wenn sie eine Zweckänderung nach sich zieht.5
Zum Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger haftet die übertragende Gesellschaft gemäss Art. 75 FusG noch während dreier Jahre solidarisch mit der erwerbenden Gesellschaft für die übertragenen und vor der Vermögensübertragung begründeten Verbindlichkeiten. Keine besonderen Schutzvorschriften bestehen hingegen für jene Gläubigerforderungen, die nicht Gegenstand der Vermögensübertragung sind, also unverändert gegen den übertragenden Rechtsträger gerichtet bleiben oder bereits vor der Vermögensübertragung gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger bestanden.6
Die Vermögensübertragung kann auch im Rahmen einer Gründung oder Kapitalerhöhung auf der Seite des übernehmenden Rechtsträgers erfolgen, wobei der übertragende Rechtsträger als Gegenleistung Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger erhält. Diesfalls sind zusätzlich zum aufgezeigten Verfahren der Vermögensübertragung die entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zur qualifizierten Gründung oder Kapitalerhöhung anwendbar, insbesondere die Bestimmungen über Sacheinlagen bzw. Sachübernahmen.7
2 Beretta, Vertragsübertragung, 251 ff.; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 25 zu Art. 73 FusG.
3 Oberstes Leitungs- oder Verwaltungsorgan ist bei der AG, Kommandit-AG und Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV) der Verwaltungsrat (Art. 707 OR, Art. 765 OR und Art. 51 KAG), bei der GmbH das Geschäftsführungsorgan (Art. 809 ff. OR), bei der Genossenschaft die Verwaltung (Art. 894 OR), bei der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft sowie bei der Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen die Gemeinschaft der unbeschränkt haftenden Gesellschafter (Art. 535 OR, Art. 557 OR, Art. 599 OR und Art. 99 KAG) und beim Verein der Vorstand (Art. 69 ZGB); Übersicht in Botschaft, 4406.
4 Botschaft, 4431.
5 Vgl. dazu Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 6 f. zu Art. 70 FusG; Malacrida, Basler Kommentar, n 4 zu Art. 70 FusG.
6 Vgl. Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 4 zu Art. 75 FusG.
7 Bei der AG z.B. Art. 629 ff. OR, insbesondere Art. 634 OR (Sacheinlage bei der Gründung) oder Art. 650 ff. OR, insbesondere Art. 652e Ziff. 1 OR (Sacheinlage bei der Kapitalerhöhung). In Art. 69 Abs. 2 FusG werden die gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen über den Kapitalschutz und die Liquidation ausdrücklich vorbehalten. Tschäni, Vermögensübertragung, 88, FN 26; Frick, Stämpflis Handkommentar, N 9 zu Art. 69 FusG; Turin, 79 ff.