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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/vmuebr/personal/ablehnung/index.php?datum=2011-02-08>, Stand: 08.02.2011, besucht am 22.05.2012. 		 
  Vermögensübertragung: Personal, Ablehnungsrecht  
  Aufgrund der personenbezogenen Natur des Arbeitsverhältnisses und mangels Zustimmungserfordernis für den automatischen Übergang kann jeder betroffene Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers im Sinne von Art. 333 Abs. 1 OR den Übergang seines Arbeitsverhältnisses ablehnen (Art. 76 Abs. 1 FusG verweist auf Art. 333 OR). Eine solche Ablehnung ist dem bisherigen oder neuen Arbeitgeber1 innerhalb eines Monats mitzuteilen.2 Diese Ablehnungsfrist beginnt mit dem Tag, an dem die Arbeitnehmer von der Betriebsübernahme Kenntnis erhalten oder, für den Fall, dass ein Konsultationsverfahren durchzuführen ist, nach dessen Abschluss3 , spätestens aber mit der tatsächlichen Übernahme.4 Eine vorgängige Zustimmung zum Übergang lässt das Ablehnungsrecht untergehen.5

Wie bereits erwähnt, sind die Art. 333-333a OR, auf welche in Art. 76-77 FusG verwiesen wird, nur bei einem Übergang von Betrieben oder Betriebsteilen anwendbar. Aufgrund der partiellen Universalsukzession bei der Vermögensübertragung gehen die davon betroffenen Arbeitsverhältnisse aber auch dann automatisch über, wenn kein Betrieb oder Betriebsteil übertragen wird und deshalb Art. 333 OR nicht anwendbar ist.6 Die personenbezogene Natur des Arbeitsverhältnisses erfordert aber auch hier ein Korrektiv im Sinne eines vorzeitigen Kündigungsrechts. Unseres Erachtens rechtfertigt sich in solchen Fällen deshalb eine analoge Anwendung des Ablehnungsrechts nach Art. 333 Abs. 1 OR.

Innert welcher Frist der Arbeitnehmer die Ablehnung zu erklären hat, ist umstritten. Für die Rechtssicherheit wäre eine Feste Frist von z.B. einem Monat analog Art. 335b Abs. 1 OR wünschenswert. Es fragt sich jedoch, ob eine solch schematische Lösung richtig ist und den verschiedenen Fällen gerecht wird. Sie kann in einfachen Fällen und bei Dringlichkeit zu lang sein, sie kann aber bei komplexen Umstrukturierungen und bei andauernden Unklarheiten z.B. über die zukünftigen Führungsverhältnisse zu kurz sein. Richtig erscheint es daher, die Frist nach Treu und Glauben aufgrund des Einzelfalls festzusetzen.7
Lehnt ein Arbeitnehmer den Übergang ab, so geht das Arbeitsverhältnis dennoch auf den übernehmenden Rechtsträger über. Es endet aber nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist auf den nächsten gesetzlichen Kündigungstermin seit Aussprechen der Ablehnung (Art. 333 Abs. 2 OR), auch wenn vertraglich andere Kündigungsmodalitäten vereinbart wurden.8

Das Ablehnungsrecht steht den Arbeitnehmern des übernehmenden Rechtsträgers nicht zu, da deren Arbeitsverhältnisse bei der Vermögensübertragung nicht übertragen werden.9


Für den übernehmenden Rechtsträger besteht – als Gegenstück zum automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse – ein Zwang, die im Übertragungsvertrag aufgelisteten Arbeitsverhältnisse sowie allenfalls weitere zum übergehenden Betrieb gehörende Arbeitsverhältnisse zu übernehmen. Der Übergang erfolgt, ohne dass eine besondere Handlung des übernehmenden Rechtsträgers nötig wäre; diesem steht auch kein Ablehnungsrecht zu.		  
   
  1 Zur Kontroverse, ob die Erklärung an den bisherigen oder den neuen Arbeitgeber zur richten ist, vgl. Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar, N 13 zu Art. 333 OR m.w.H.


2 Weder das FusG noch das OR bestimmen, innert welcher Frist das Ablehnungsrecht geltend zu machen ist. Nach h.L. wird Art. 335b Abs. 1 OR analog angewendet, Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 333 OR. Umstritten ist, ob eine Abkürzung dieser Bedenkfrist bei Dringlichkeit zulässig ist: Ohne nähere Begründung verneinend Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar, N 13 zu Art. 333 OR; unseres Erachtens (in Analogie zur Probezeit von Art. 335b Abs. 1 OR, die auch verkürzt werden kann) zutreffend bejahend Brühwiler, N 2 zu Art. 333 OR.


3 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 8 zu Art. 27 FusG; Baumgartner, Basler Kommentar, N 17 zu Vorb. zu Art. 27 FusG.


4 Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar, N 13 zu Art. 333 OR; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG N 5 zu Art. 76 FusG; Hubschmid, Zürcher Kommentar, N 14 zu Art. 27 FusG.


5 Rehbinder, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 333 OR.


6 Vgl. auch Amstutz / Mabillard, N 2 zu Art. 76 FusG, wonach Art. 333 OR gestützt auf Art. 76 FusG auch dann zur Anwendung komme, wenn kein Betriebsübergang stattfinde.


7 Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Auflage 2006; N 11.


8 Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar, N 14 und N 15 zu Art. 333 OR; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 608.


9 Glanzmann, Umstrukturierungen, N 609; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 7 zu Art. 27 FusG.