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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/vmuebr/glaeubiger/substrat/index.php?datum=2008-09-30>, Stand: 30.09.2008, besucht am 22.05.2012.
Die erwähnte Solidarhaftung und Sicherstellungspflicht nach Art. 75 FusG schützen die Interessen der Gläubiger jener Verbindlichkeiten, die auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Mit diesen Schutzmechanismen wird das Bonitätsrisiko abgedeckt, das für die Gläubiger mit der Übertragung der Verbindlichkeiten auf einen neuen Schuldner entsteht. Demgegenüber entsteht für die Gläubiger von Verbindlichkeiten, die beim übertragenden Rechtsträger verbleiben, kein derartiges Bonitätsrisiko. Dies trifft zumindest soweit zu, als die Vermögensübertragung dem übertragenden Rechtsträger bei angemessener Gegenleistung kein Haftungssubstrat entzieht, sondern das Haftungssubstrat lediglich umschichtet.1
Nun gilt es aber im Auge zu behalten, dass die Vermögensübertragung gemäss Art. 71 Abs. 1 lit. d FusG nicht zwingend eine Gegenleistung voraussetzt,2 und dass die Vertretbarkeit der Gegenleistung im Rahmen der Vermögensübertragung keiner besonderen Revision unterliegt.3 Auch Gläubigerinnen und Gläubiger von Verbindlichkeiten, die bei der Transaktion nicht übergehen, sondern beim übertragenden Rechtsträger verbleiben, können beeinträchtigt werden: Wenn keine oder keine angemessene Gegenleistung vereinbart wird, verlieren sie in Form der übertragenen Vermögenswerte einen Teil ihres bisherigen Haftungssubstrats. Geschützt sind sie immerhin durch den Vorbehalt der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen über den Kapitalschutz4 und die Liquidation in Art. 69 Abs. 2 FusG. Überdies sind auch die insolvenzrechtlichen Bestimmungen zu berücksichtigen (insb. Art. 285 ff. SchKG).
Haftungssubstrat beim übernehmenden Rechtsträger
Aufgrund der aufgezeigten Eigenheiten der Vermögensübertragung ist es denkbar, dass die Transaktion auch Gläubiger von bisherigen Verbindlichkeiten des übernehmenden Rechtsträgers gefährden kann: Diesen Gläubigerinnen und Gläubigern wird durch die Vermögensübertragung Haftungssubstrat entzogen, wenn die Gegenleistung des übernehmenden Rechtsträgers den wirtschaftlichen Wert der übertragenen Vermögenswerte übersteigt. Für diese Gläubiger von Altschulden des übernehmenden Rechtsträgers sieht das Fusionsgesetz weder eine Solidarhaftung noch einen Sicherstellungsanspruch vor.5 Einen gewissen Schutz bietet diesen Gläubigern Art. 71 Abs. 2 FusG, wonach das Inventar des übertragenen Vermögens einen Aktivenüberschuss ausweisen muss. Diese Bestimmung kann jedoch nicht verhindern, dass die übernehmende Gesellschaft eine zu hohe Gegenleistung erbringt, da der Wert der Gegenleistung in keinem notwendigen Verhältnis zum Aktivenüberschuss stehen muss.6
Das Ausrichten einer Gegenleistung an sich und deren Höhe liegen im weiten Ermessen der verhandelnden Leitungs- und Verwaltungsorgane. Eine Sorgfaltspflichtverletzung dieser Organe und damit ein Verantwortlichkeitsanspruch nach Art. 108 FusG kann naturgemäss nur schwer erstellt werden. Zum Schutz der Gläubiger bisheriger Verbindlichkeiten des übernehmenden Rechtsträgers bleiben aber gemäss Art. 69 Abs. 2 FusG auch beim übernehmenden Rechtsträger die Bestimmungen über den Kapitalschutz und die Liquidation vorbehalten. Die Gläubiger werden daneben auch durch die Anfechtungsmöglichkeiten gemäss Art. 285 ff. SchKG geschützt.
2 Botschaft, 4459.
3 Dies im Unterschied zur Fusion (Art. 15 Abs. 4 lit. b FusG), Spaltung (Art. 40 FusG) und Umwandlung (Art. 62 FusG), wobei dort im Rahmen der KMU-Erleichterungen auf die Prüfung durch einen Revisor verzichtet werden kann. Botschaft, 4465 f.; Loser-Krogh, 1103.
4 Im Aktienrecht gilt das Verbot der Einlagenrückerstattung nach Art. 680 Abs. 2 OR. Ferner bedeutsam ist der Grundsatz, wonach eine AG ihr Vermögen in Höhe des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven (vgl. Art. 671 ff. OR) nicht freiwillig – beziehungsweise nur zu ganz bestimmten Zwecken freiwillig – vermindern darf (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 N 69 ff. und 106 ff.).
5 Art. 75 Abs. 1-2 FusG beziehen sich ausdrücklich nur auf die Solidarhaftung des übertragenden Rechtsträgers für die übertragenen Verbindlichkeiten. Auch wenn der Wortlaut von Art. 75 Abs. 3 FusG („die Forderungen“) nicht ganz eindeutig ist, gilt die Sicherstellungspflicht aufgrund der Gesetzessystematik und der ausdrücklichen Bezugnahme auf die solidarische Haftung nur für übertragene Forderungen und nicht auch für die bisherigen Verbindlichkeiten des übernehmenden Rechtsträgers.
6 Loser-Krogh, 1105; Tschäni, Vermögensübertragung, 101; Botschaft, 4463.