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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/vmuebr/gesellschafter/fusion/index.php?datum=2008-09-30>, Stand: 30.09.2008, besucht am 22.05.2012.

Vermögensübertragung: Gesellschafter, Sonderfall der faktischen Fusion

Einen Sonderfall stellt die so genannte faktische Fusion¹ (oft auch unechte Fusion genannt) dar. Dabei wird das gesamte Vermögen eines Rechtsträgers auf einen anderen Rechtsträger übertragen, wobei eine allfällige Gegenleistung an den übertragenden Rechtsträger und nicht an dessen Gesellschafter geht. Dies kommt im Effekt einer Fusion gleich (allerdings ohne die mitgliedschaftsrechtliche Komponente), zumal für den übertragenden Rechtsträger infolge Unmöglichkeit der Zweckverfolgung nahezu immer eine faktische Auflösung mit Liquidation vorliegen dürfte. Aus diesem Grund ist in solchen Fällen zwingend ein entsprechender Auflösungsbeschluss der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers notwendig.² Sobald die Vermögensübertragung also einer Liquidationshandlung gleichkommt, setzt sie einen rechtskräftigen Auflösungsbeschluss sowie die Einhaltung der übrigen gesellschaftsrechtlichen Liquidationsbestimmungen voraus.³ Nicht zur Anwendung kommen bei der faktischen Fusion hingegen jene Schutzmassnahmen, welche für eine Fusion nach Art. 3 ff. FusG vorgesehen sind; zu denken ist dabei etwa an die Prüfungspflichten nach Art. 15 FusG oder an das qualifizierte Zustimmungsquorum von 90% für die Barabfindung gemäss Art. 18 Abs. 5 FusG. In jedem Falle zu beachten sind insbesondere das Gebot der schonenden Rechtsausübung sowie das Verbot der Ungleichbehandlung oder Benachteiligung einzelner Aktionäre (Art. 706 OR).

Für den Fall, dass mittels Vermögensübertragung der Effekt einer Spaltung erzielt werden soll, enthält das Fusionsgesetz eine klare Regelung: Wenn Aktien der übernehmenden Gesellschaft als Gegenleistung an die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft übergeben werden sollen, ist die Transaktion gemäss Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG nach den Vorschriften über die Spaltung abzuwickeln.⁴ Eine analoge Regelung fehlt für den Fall, dass mit einer Vermögensübertragung im Ergebnis eine Fusion (allerdings ohne mitgliedschaftsrechtliche Komponente) erzielt werden soll.

¹ Dieser Fall ist zu unterscheiden von der so genannten „Quasifusion“, bei der eine Unternehmung sämtliche Anteilsrechte (oder zumindest eine grosse Mehrzahl) einer anderen Gesellschaft erwirbt (Share Deal); vgl. etwa Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 57 N 19, sowie Meyer-Hayoz/Forstmoser, § 25 N 34. Die Quasifusion kann beispielsweise dergestalt mit einer Vermögensübertragung kombiniert werden, dass die übertragende Gesellschaft A der übernehmenden Gesellschaft B sämtliche Aktien der von ihr zu 100% gehaltenen Tochtergesellschaft T (als „Vermögensteil“) überträgt. Dieser Fall ist in Bezug auf das Fusionsgesetz problemlos.

² Vgl. etwa BGE 100 II 384 ff.

³ Für diese Fälle werden in Art. 69 Abs. 2 FusG die gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen über die Liquidation vorbehalten; Botschaft, 4461.

⁴ Wenn hingegen solche Gesellschaftsanteile an die übertragende Gesellschaft (und nicht deren Gesellschafter) übergeben werden, so bleiben unseres Erachtens die Vorschriften der Vermögensübertragung anwendbar. Aus rechtlichen und praktischen Gründen ist unserer Meinung nach auch die sogenannte zweistufige oder indirekte Spaltung weiterhin zulässig, ohne dass dabei die Spaltungsbestimmungen zur Anwendung kommen müssen; GI.M. Watter/Büchi, Basler Kommentar, N 16 zu Art. 29 FusG, mit weiteren Verweisen. Dadurch wird die Tragweite der Abgrenzungsregelung von Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG stark relativiert; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 18 zu Art. 69 FusG.