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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/umwandlung/rechtliches/kmu/index.php?datum=2011-02-08>, Stand: 08.02.2011, besucht am 22.05.2012.
Voraussetzungen
Die Anwendbarkeit der Erleichterungen setzt kumulativ voraus, dass die Gesellschaft die gesetzlichen Anforderungen an ein KMU erfüllt, und dass sich sämtliche Gesellschafter der betreffenden Gesellschaft einstimmig für die Erleichterung aussprechen. Als KMU im Sinne von Art. 2 lit. e FusG gelten Gesellschaften, deren Anteilsrechte an keiner Börse kotiert sind und die keine Anleihensobligationen (Art. 1156 ff. OR) ausstehend haben. Überdies darf die Gesellschaft in den zwei Geschäftsjahren, die der Umwandlung unmittelbar vorangehen, nicht gleichzeitig zwei der drei folgenden quantitativen Kriterien überschritten haben: a) Bilanzsumme von 20 Millionen Franken; b) Umsatzerlös von 40 Millionen Franken; c) 200 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt.
Die Zustimmungserklärung der Gesellschafter ist keiner besonderen gesetzlichen Formvorschrift unterstellt. Sie wird aus Beweisgründen in aller Regel schriftlich erfolgen, kann aber auch mündlich abgegeben werden.2 Ein genereller statutarischer Vorausverzicht für unbestimmte zkünftige Umstrukturierungen ist unzulässig. Praktisch gesehen kann damit die Zustimmung entweder im Rahmen eines einstimmigen Beschlusses einer Generalversammlung erfolgen, an welcher sämtliche Gesellschafter anwesend sind, oder durch schriftliche Erklärung jedes einzelnen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft.3 Dem Gesetz ist zum Zeitpunkt des Verzichtes nichts zu entnehmen. Grundsätzlich sind Verzichtserklärungen einzuholen bevor die Einsichtsfrist beginnt.4 Da die Zustimmung zum Verzicht in Bezug auf ein konkretes Umwandlungsvorhaben abzugeben ist, kann sie jedoch vernünftigerweise erst abgegeben werden, wenn der Umwandlungsplan vorliegt.5 Das Erfordernis der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter ist eine hohe Hürde. Aus gesetzessystematischer Sicht stellt sich deshalb die Frage, warum die Erleichterungen nur den KMU und nicht allen Gesellschaften offen stehen. Aus der Entstehungsgeschichte des Fusionsgesetzes geht aber klar hervor, dass der Gesetzgeber diese Privilegierung ausschliesslich für KMU einführen wollte.6
Besonderheit bei der Handelsregisteranmeldung
Verzichtet eine Gesellschaft insbesondere auf das Erstellen des Umwandlungsberichts oder auf die Umwandlungsprüfung, so ergibt sich gemäss Art. 136 Abs. 2 HRegV bei der Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung ins Handelsregister folgende Besonderheit: Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan hat diesfalls bei der Anmeldung anstelle des Prüfungsberichts als Beleg eine Bestätigung einzureichen, wonach die Gesellschaft die Anforderungen an ein KMU gemäss Art. 2 lit. e FusG erfüllt und sämtliche Gesellschafter auf die Erstellung des Umwandlungsberichts oder auf die Umwandlungsprüfung verzichten. Die Bestätigung muss auf die dafür massgeblichen Unterlagen Bezug nehmen, namentlich auf die Erfolgsrechnungen, Bilanzen oder Jahresberichte der letzten zwei Geschäftsjahre sowie auf die schriftlichen Verzichtserklärungen sämtlicher Gesellschafter oder das Protokoll der Generalversammlung, an welcher sämtliche Gesellschafter anwesend waren und den betreffenden KMU-Erleichterungen einstimmig zugestimmt haben.
Sacheinlagevorschriften
Wie bereits im Zusammenhang mit der Einhaltung der Gründungsvorschriften erläutert, finden gemäss Art. 57 FusG bei der Umwandlung die rechtsformspezifischen Vorschriften über die Sacheinlagen zum Schutz des Gesellschaftskapitals keine Anwendung. Diese Erleichterung ist dadurch gerechtfertigt, dass mit dem Erfordernis des Umwandlungsberichts und der Umwandlungsprüfung äquivalente Schutzmechanismen gelten.
Die Hauptfunktion des gesetzlich geschützten Grundkapitals besteht darin, eine Haftungsbasis für die Gläubiger sicherzustellen.7 Die Kapitalschutzbestimmungen wie jene über die Sacheinlagen schützen nicht nur die Interessen der Gesellschafter, sondern auch jene der Gläubiger. Es wäre deshalb ungerechtfertigt, wenn KMU bei Einstimmigkeit der Gesellschafter nicht nur vom Umwandlungsbericht und von der Umwandlungsprüfung, sondern nach Art. 57 FusG auch von der Einhaltung der rechtsformspezifischen Sacheinlagevorschriften absehen könnten. Verzichtet ein KMU auf die Erstellung eines Umwandlungsberichts und die Umwandlungsprüfung, so müssen dennoch die rechtsformspezifischen Sacheinlagevorschriften beachtet werden, damit auch die Interessen der Gläubiger angemessen gewahrt bleiben.8 Das gilt umso mehr, als der bei der Umwandlung relativ schwach ausgestaltete Gläubigerschutz (Art. 68 FusG i.V.m. Art. 26 FusG) den durch die Sacheinlagevorschriften gewährleisteten Kapitalschutz nicht zu ersetzen vermag.
2 Zur Fusion gl.M. Kühni, Basler Kommentar, N 22 zu Art. 14 FusG; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 87. A.M. Comboeuf, Stämfplis Handkommentar, N 35 zu Art. 14 FusG. Eine konkludente Zustimmung darf aber auch unseres Erachtens nicht leichthin angenommen werden.
3 Zur Fusion vgl. Glanzmann, Umstrukturierungen, N 87; Comboeuf, Stämfplis Handkommentar, N 35 zu Art. 14 FusG.
4 Zur Fusion Kühni, Basler Kommentar, N 23 zu Art. 14 FusG.
5 Glanzmann, Umstrukturierungen, N 87.
6 Botschaft, 4347 und 4365.
7 Meier-Hayoz/Forstmoser, § 16 N 66.
8 Eidgenössisches Amt für das Handelsregister: Kurzkommentar zu den Bestimmungen der Handelsregisterverordnung zum Fusionsgesetz, in: Reprax 2/3/2004, S. 18; vgl. zudem Rimle, Stämpflis Handkommentar, N 7 zu Art. 57 FusG. Gl.M. bei der Fusion im Falle von Erleichterungen Isler/von Salis-Lütolf, 19 f. A.M. Gericke, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 57 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 16 zu Art. 57 FusG.