Umwandlung: Gesellschafter, Kontinuität der Mitgliedschaft

Der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität nach Art. 56 Abs. 1 FusG bedeutet, dass die Gesellschafter nach der Umwandlung Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Gesellschaft mit neuer Rechtsform erhalten müssen, die ihrer bisherigen Beteiligung unter der alten Rechtsform entsprechen. Dadurch soll verhindert werden, dass die individualrechtliche Position der einzelnen Gesellschafter bei der Umwandlung beeinträchtigt wird. Die Art der zugewiesenen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte richtet sich nach der neuen Rechtsform der Gesellschaft. Die neuen Anteils- und Mitgliedschaftsrechte werden mit dem Kapital der umgewandelten Gesellschaft liberiert. Abgesehen von einer gleichzeitig, das heisst unter Bedingung der Umwandlung erfolgenden Kapitalerhöhung wäre es daher nicht zulässig, von den Gesellschaftern zu verlangen, die neuen Anteilsrechte nach der Umwandlung selber zu liberieren. Auch wäre es nicht erlaubt, den Gesellschaftern lediglich ein Bezugsrecht einzuräumen.

Als Gesellschafter, die aus Art. 56 FusG Ansprüche ableiten können, kommen alle Inhaber von Anteilsrechten (Aktien, Partizipations- oder Genusscheine, Stammanteile bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Anteilsscheine von Genossenschaften), Kollektiv- und Kommanditgesellschafter, Genossenschafter ohne Anteilsschein oder Vereinsmitglieder in Frage. Nicht explizit geregelt ist die Rechtsstellung der Inhaber von Wandel- oder Optionsrechten auf Anteilsrechte an der sich umwandelnden Gesellschaft. Sie sind keine Gesellschafter im Sinne von Art. 2 lit. f-g FusG, da sich aus den Wandel- und Optionsrechten keine Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte ergeben, sondern lediglich obligatorische Ansprüche auf Erwerb solcher Rechte. Der umwandlungsrechtliche Schutz für Wandel- und Optionsberechtigte beschränkt sich somit grundsätzlich auf die Gläubigerschutzvorschriften, welche jedoch bei der Umwandlung wenig ausgeprägt sind. Wo ihre Ansprüche aber mit bedingtem Kapital gesichert sind (vgl. insbesondere Art. 653d Abs. 2 OR ), nehmen sie eine gesellschaftsrechtlich qualifizierte Rechtsstellung ein. Analog zur Regel von Art. 56 Abs. 5 FusG muss deshalb die Gesellschaft in der neuen Rechtsform den Wandel- oder Optionsberechtigten entweder gleichwertige Rechte gewähren oder die Rechte zum wirklichen Wert im Zeitpunkt der Erstellung des Umwandlungsplanes zurückkaufen. Ist ein Optionsrecht an den Besitz eines Anteilsrechts gebunden, so kann dieses als Sonderrecht im Sinne von Art. 56 Abs. 4 FusG abgegolten werden.

Wahrung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte
Im Gegensatz zur Fusion (Art. 7 Abs. 2 FusG ) und zur Spaltung (Art. 31 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 FusG ) sieht Art. 56 FusG bei der Umwandlung keine Möglichkeit einer Ausgleichszahlung an die Gesellschafter oder gar einer reinen Abfindung einzelner Gesellschafter vor (vgl. Art. 8 FusG bei der Fusion). Da die Umwandlung nur eine Gesellschaft betrifft, bleibt die Wertquote der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich unverändert, weshalb es grundsätzlich auch keines Spitzenausgleichs bedarf. In Ausnahmefällen wird aber eine Ausgleichszahlung dennoch notwendig und zulässig sein, so z.B. bei der Umwandlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Stammanteile nach Art. 774 Abs. 1 OR grundsätzlich auf mindestens CHF 100 lauten müssen; hier wird sich eine Auf- bzw. Abrundung mit Spitzenausgleich fallweise nicht vermeiden lassen.

Weiter regeln Art. 56 Abs. 2-5 FusG die Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität für vier Sonderfälle. Gesellschafter ohne Anteilsscheine haben bei der Umwandlung ihrer Gesellschaft in eine Kapitalgesellschaft Anspruch auf mindestens einen Anteil. Für Anteile ohne Stimmrecht müssen den Gesellschaftern gleichwertige Anteile oder Anteile mit Stimmrecht gewährt werden. Für Sonderrechte, die mit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten verbunden sind, müssen gleichwertige Rechte oder eine angemessene Abgeltung gewährt werden. Und schliesslich sind für Genussscheine gleichwertige Rechte zu gewähren, oder sie sind zum wirklichen Wert im Zeitpunkt der Erstellung des Umwandlungsplans zurückzukaufen. Diese Regeln stimmen mit Art. 7 Abs. 3-6 FusG überein, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen zur Fusion verwiesen werden kann.

Festlegung des Umtauschverhältnisses
Obwohl Art. 56 FusG nicht auf Art. 7 FusG verweist, sind bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses entsprechend Art. 7 Abs. 1 FusG die Verteilung der Stimmrechte sowie alle anderen relevanten Umstände zu berücksichtigen. Keine Rolle spielt der Aspekt des Vermögens der Gesellschaft, da es bei der Umwandlung nicht zu einem Austausch zwischen zwei oder mehreren Gesellschaften kommt. Das Umtauschverhältnis muss angemessen sein, was sich aus der gesetzlichen Bestimmung über die Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG ausdrücklich ergibt.

Unter Anwendung dieser Grundsätze kann es im Rahmen der Umwandlung durchaus zu Verschiebungen der Anteils- oder Stimmrechtsverhältnisse kommen. Dies sei an folgendem Beispiel der Umwandlung einer Genossenschaft in eine Aktiengesellschaft kurz erläutert: Halten die Genossenschafter unterschiedlich viele Anteile (z.B. Genossenschaft mit vier Gesellschaftern, von denen einer sieben Anteile und die drei anderen Gesellschafter je einen Anteil halten), so liegt es nahe, ihnen im Verhältnis ihrer Anteilsscheine Aktien auszugeben (was in der Aktiengesellschaft in unserem Beispiel zu einem Stimmverhältnis von 7:1:1:1 führt). Gemäss Art. 885 OR hat aber jeder Genossenschafter in der Generalversammlung eine Stimme, und zwar unabhängig von seiner Kapitalbeteiligung. Bei einem Umtauschverhältnis, das sich an den Anteilsscheinen orientiert, erfolgt deshalb eine Verlagerung der Stimmenverhältnisse. Um im Einzelfall den Interessen der beteiligten Gesellschafter gerecht zu werden, können diese Verschiebungen durch entsprechende Massnahmen ausgeglichen werden, beispielsweise durch Ausgabe von Stimmrechtsaktien nach Art. 693 OR oder durch eine statutarische Beschränkung der Stimmenzahl der Besitzer mehrerer Aktien nach Art. 692 Abs. 2 OR. Alternativ könnte sich aber auch bereits das Umtauschverhältnis nicht nur an der Anzahl von Genossenschaftsanteilen, sondern gleichzeitig auch an anderen Kriterien wie etwa den Stimmverhältnissen, der Höhe des Geschäftsvolumens jedes Genossenschafters oder der Mitgliedschaftsdauer ausrichten.

Damit lässt das Fusionsgesetz den Leitungs- oder Verwaltungsorganen bei der Festsetzung des Umtauschverhältnisses einen gewissen Ermessenspielraum auch für eine Verlagerung der Stimmverhältnisse. Eine Umverteilung der Stimmrechte, die zu massiven Kontrollwechseln führt, ist aber praktisch kaum denkbar: Der Spielraum ist nämlich begrenzt durch die qualifizierten Mehrheitserfordernisse für den Umwandlungsbeschluss nach Art. 64 FusG. Eine weitere Grenze ergibt sich daraus, dass die Gesellschafter nach Art. 105 FusG das Umtauschverhältnis gerichtlich überprüfen lassen und bei Unangemessenheit eine Ausgleichszahlung verlangen können.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/umwandlung/gesellschafter/mitglied/index.php?datum=2012-01-17>, Stand: 17.01.2012, besucht am 10.02.2012.

Frühere Fassungen