Steuern: Steuerneutralität, Teilweise Besteuerung

Auch wenn bei Umstrukturierungen grundsätzlich stille Reserven nicht besteuert werden, sind entsprechende Transaktionen dennoch nicht immer von allen direkten Steuern ausgenommen. Auf Stufe der Gesellschaft ist sowohl eine teilweise buchmässige Realisation als auch eine teilweise steuersystematische Realisation denkbar. Auch auf Stufe der Gesellschafter kann eine steuerbare teilweise Realisation von stillen Reserven aus der Anwendung der allgemeinen Regeln der Einkommensbesteuerung resultieren, namentlich bei der Entrichtung von Ausgleichszahlungen an Gesellschafter sowie bei Gratisnennwerterhöhungen der Anteile von Gesellschaftern. In den genannten vier Fällen gelangen folgende Gründsätze zur Anwendung:

Buchmässige Realisation
Die buchmässige Wertberichtigung im Rahmen von Umstrukturierungen löst in den nachfolgend aufgezeigten Fällen eine teilweise Besteuerung stiller Reserven aus, auch wenn die Umstrukturierung sonst steuerlich privilegiert ist.

Freiwillige Aufwertungen
Bei den Einkommens- und Gewinnsteuern ist die Steuerneutralität von Umstrukturierungen an die Bedingung gebunden, dass die stillen Reserven auf die übernehmende Gesellschaft übertragen werden. Aktiven und Passiven müssen also zum bisherigen, steuerrechtlich relevanten Buchwert übertragen werden. Soweit die Aktiven aber zu einem höheren Wert als dem Buchwert übertragen werden, liegt ein buchmässiger Realisationstatbestand vor. In solchen Fällen unterliegt der Betrag der erfolgten Aufwertung der Einkommens- oder Gewinnsteuer.

Fusionsgewinne und Fusionsverluste
Bei Fusionen zwischen Kapitalunternehmen, zwischen denen keine gegenseitige Beteiligung besteht, können bei der übernehmenden Gesellschaft in Abhängigkeit des Austauschverhältnisses buchmässige Gewinne oder Verluste resultieren. Dabei handelt es sich steuerrechtlich um Fusionsgewinne oder Fusionsverluste. Diese Fusionsgewinne oder Fusionsverluste ergeben sich unabhängig vom Willen der Unternehmen. Steuerlich wird der Fusionsgewinn in solchen Fällen grundsätzlich als erfolgsneutrale Kapitaleinlage qualifiziert und somit nicht besteuert. Entsprechend werden auch die Fusionsverluste gewinnsteuerneutral behandelt.

Anders verhält es sich bei konzerninternen Fusionen zwischen Kapitalunternehmen, bei denen die Muttergesellschaft die Tochter übernimmt. In diesem Fall sind die übernommenen Vermögenswerte nicht als (nicht steuerbare) Kapitaleinlage, sondern als Beteiligungsertrag zu qualifizieren. Wenn der buchmässige Nettoaktivenüberschuss über dem Buchwert der Beteiligung liegt, ergibt sich ein Fusionsgewinn. Im umgekehrten Fall resultiert ein Fusionsverlust. Solche Fusionsgewinne oder -verluste entstehen hier regelmässig dadurch, dass in der Bilanz der Muttergesellschaft anstelle der Beteiligung an der Tochter nun deren Aktiven und Passiven zum Buchwert im Fusionszeitpunkt angeführt werden.

Für diese Mutter-Tochter-Absorptionen sieht Art. 61 Abs. 5 DBG vor, dass Fusionsgewinne besteuert werden. Da der Fusionsgewinn aber als Liquidationsdividende auf den untergehenden Beteiligungsrechten an der absorbierten Tochtergesellschaft qualifiziert werden kann, steht der Muttergesellschaft der Beteiligungsabzug zu (Art. 69 und 70 DBG und Art. 28 Abs. 1 StHG ). Die Beteiligung der übernehmenden Mutter an der Tochter liegt nämlich naturgemäss immer über 20%. Die bei Verschmelzungen mit Tochtergesellschaften entstehenden Fusionsverluste sind nach Art. 61 Abs. 5 DBG ebenfalls nicht abzugsfähig. Entgegen dem Wortlaut der Bestimmung gilt dies allerdings nur für unechte Fusionsverluste, das heisst nur, wenn lediglich der Buchwert des übertragenen Aktivenüberschusses (nicht aber der Verkehrswert) tiefer als der Buchwert der Beteiligung ist. Die Nichtabzugsfähigkeit von solchen unechten Fusionsverlusten beeinträchtigt die Steuerneutralität der Transaktion nicht. Der Buchverlust entspricht nämlich keinem den wirtschaftlichen Gegebenheiten entsprechenden Minderwert: Die stillen Reserven und der Goodwill (als formelle Ursachen des Buchverlusts) auf den übernommenen Nettoaktiven finden sich im Wert der übernommenen Aktiven der Tochtergesellschaft wieder.

Ein echter Fusionsverlust liegt hingegen vor, wenn der Verkehrswert der übernommenen Nettoaktiven tiefer ist als der Buchwert der Beteiligung in der Bilanz der Muttergesellschaft. Ein solcher echter Fusionsverlust kann in Abzug gebracht werden, weil er auf einer Überbewertung der Beteiligungsrechte an der Tochtergesellschaft beruht. Unerheblich ist dabei der Entstehungsgrund der Überbewertung. Diese kann ihren Grund beispielsweise in der Verminderung des Goodwills der Tochtergesellschaft oder in der Reduktion der Nettoaktiven infolge einer von der Tochtergesellschaft ausgeschütteten Substanzdividende haben.

Im Bereich der Verrechnungssteuer wird nicht zwischen verschiedenen Arten von Fusionsverlusten unterschieden. Für die Steuerneutralität wird bei dieser Steuer verlangt, dass sowohl offene wie stille Reserven von der übertragenden auf die übernehmende Gesellschaft transferiert werden. Wenn diese Reserven im Rahmen einer Fusion nicht vollständig übertragen werden, liegt im Sinn der Verrechnungssteuer ein Fusionsverlust vor, welcher im entsprechenden Umfang besteuert wird. Ein Fusionsverlust im verrechnungssteuerlichen Sinn kann sowohl bei Fusionen zwischen Gesellschaften ohne gegenseitige Beteiligung als auch bei Mutter-Tochter-Fusionen vorkommen. Bei einer Mutter-Tochter-Fusion entsteht auch auf den von der Muttergesellschaft übernommenen Reserven ein verrechnungssteuerpflichtiger Fusionsverlust, soweit der Buchwert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft höher ist als das Nominalkapital an dieser Gesellschaft. Der Fusionsverlust bei der Verrechnungssteuer entspricht also nicht dem gewinnsteuerrechtlichen Fusionsverlust. Ein verrechnungssteuerrechtlicher Fusionsverlust kann damit sogar in Fällen vorliegen, bei welchen aus gewinnsteuerlicher Sicht ein Fusionsgewinn vorliegt.

Systematische Realisation
Die teilweise steuersystematische Realisation kann auch bei steuerlich privilegierten Umstrukturierungen eine teilweise Besteuerung stiller Reserven auslösen. Der Grundsatz der Steuerneutralität (sowohl bezüglich Einkommens- und Gewinnsteuern als auch bezüglich Verrechnungssteuer) kommt nur dann uneingeschränkt zur Anwendung, wenn die Reserven vollständig unter schweizerischer Steuerhoheit verbleiben. Bei einer teilweisen steuersystematischen Realisation, d.h. wenn die Reserven der bisherigen Steuerhoheit bezüglich einer der genannten Steuerarten entzogen werden, wird die entsprechende Steuer in der Regel fällig. Eine teilweise steuersystematische Realisation lässt aber natürlich die anderen, von der Realisation nicht betroffenen Steuerarten unangetastet und bleibt insoweit steuerneutral.

Grenzüberschreitende Umstrukturierungen
Grenzüberschreitende Umstrukturierungen lösen (bei Überführung der Reserven in eine andere Steuerhoheit) typischerweise eine teilweise systematische Realisation aus. Bei der Einkommens- und Gewinnsteuer wird für die Steuerneutralität vorausgesetzt, dass der übernehmende Rechtsträger, bzw. das Einkommens- oder Gewinnsteuersubstrat, weiterhin der schweizerischen Steuerhoheit unterstellt bleibt. Diese Voraussetzung ist im Falle der Beibehaltung des Sitzes oder einer Betriebsstätte in der Schweiz erfüllt.

Im Bereich der Verrechnungssteuer ist ein Kapitalunternehmen hingegen nur dann der schweizerischen Steuerhoheit unterworfen, wenn es Sitz in der Schweiz hat (Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG und Art. 9 Abs. 1 VStG ). Eine Betriebsstätte genügt nicht. Die Verrechnungssteuerneutralität ist also nur gegeben, wenn der übernehmende Rechtsträger ein Kapitalunternehmen mit Sitz in der Schweiz ist (Art. 5 Abs. 1 lit. a VStG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 VStG ).Eine teilweise steuersystematische Realisation kann somit in Fällen grenzüberschreitender Umstrukturierungen von Kapitalunternehmen vorliegen, wenn die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz im Ausland hat und in der Schweiz nur über eine Betriebsstätte verfügt. Im Bereich der Gewinnsteuer bleibt hier zwar die übernehmende Gesellschaft der schweizerischen Steuerhoheit unterstellt (Art. 61 Abs. 1 DBG und Art. 24 Abs. 3 StHG ) nicht aber im Bereich der Verrechnungssteuer, da es sich bei der übernehmenden Gesellschaft nicht um ein Kapitalunternehmen mit Sitz in der Schweiz handelt (Art. 5 Abs. 1 lit. a VStG ). Dementsprechend gelten im Bereich der Verrechnungssteuer die offenen (Art. 5 Abs. 1 lit. a VStG ) und stillen Reserven als realisiert, womit die Verrechnungssteuer auf all diesen Reserven (inklusive Goodwill) geschuldet ist, währenddem die Einkommens- und Gewinnsteuern noch aufgeschoben sind. Die Umstrukturierung bleibt aber auch hinsichtlich der Verrechnungssteuer im Ergebnis insoweit steuerneutral, als den Gesellschaftern aufgrund Ansässigkeit in der Schweiz oder gestützt auf ein allfällig anwendbares Doppelbesteuerungsabkommen ein voller Rückerstattungsanspruch zusteht.

Umstrukturierungen im Binnenverhältnis
Eine teilweise steuersystematische Realisation kann auch bei Umstrukturierungen im Binnenverhältnis erfolgen. Dies ist der Fall, wenn die übernehmende Gesellschaft im Unterschied zur übertragenden Einheit einen privilegierten kantonalen oder kommunalen Steuerstatus geniesst. Die systematische Realisation – und damit die Besteuerung der stillen Reserven auf den übertragenen Vermögenswerten – erfolgt dann einzig auf der Ebene der Kantons- und Gemeindesteuern, falls im betreffenden Gemeinwesen eine reguläre Besteuerung dieser Reserven nach der Transaktion nicht mehr möglich sein wird. Auf Bundesebene bleibt die Steuerneutralität unangetastet.

Eine teilweise systematische Realisation im Binnenverhältnis erfolgt ferner bei der Umwandlung eines Kapitalunternehmens in eine Personengesellschaft. Gemäss Art. 54 FusG kann zwar eine Kapitalgesellschaft nicht direkt in eine Personenunternehmung umgewandelt werden; eine solche Umwandlung lässt sich aber durch die Errichtung eines neuen Rechtsträgers nachzeichnen, auf den sämtliche Aktiven und Passiven nach Art. 69 ff. FusG übertragen werden, wobei der bisherige Rechtsträger anschliessend aufgelöst wird. Hier erfolgt eine steuersystematische Realisation durch den Wegfall der wirtschaftlichen Doppelbelastung. Die Transaktion ist aber nur hinsichtlich der Gewinnsteuer für die übertragende Kapitalunternehmung steuerneutral (Art. 61 Abs. 1 lit. a DBG und Art. 24 Abs. 3 lit. a StHG ) nicht aber hinsichtlich der Einkommenssteuer, welche die Gesellschafter entrichten müssen. Bei einem Gesellschafter werden die stillen Reserven im Rahmen seines Einkommens aus der Umstrukturierung als Liquidationsüberschuss besteuert. Der Nachteil dieser Regelung besteht darin, dass die stillen Reserven bei einem späteren Austritt des Gesellschafters aus der Personengesellschaft nochmals der Einkommenssteuer unterliegen. Damit erfolgt beim Gesellschafter eine doppelte Einkommensbesteuerung, und zwar auf einer möglicherweise identischen Bemessungsgrundlage und zu einem progressiven Satz, der jedes Mal bis zu 45% betragen kann. Dies kann im Ergebnis zu einer Steuerbelastung von nahezu 90% führen, wozu noch eine Belastung von 9.5% für die AHV hinzukommt. Im Ergebnis führt die heutige Regelung zu einer prohibitiv wirkenden Verteuerung einer solchen Umwandlung, welche in Extremfällen steuerlich höher belastet wird, als wenn ganz auf das (hier unvollständig ausgestaltete) Privileg der Steuerneutralität verzichtet würde. Ebenfalls als teilweise systematische Realisation im Binnenverhältnis zu qualifizieren sind schliesslich alle Übertragungen von Beteiligungen, falls ein Kapitalunternehmen aufgrund dieser Transaktion eine Beteiligung von mehr als 20% des Grund- oder Stammkapitals einer anderen Gesellschaft erreicht. Damit kommt das Kapitalunternehmen in den Genuss des Beteiligungsabzugs, erlangt also einen privilegierten Steuerstatus. Solche Übertragungen von Beteiligungen führen als indirekte Aufwertung einer Beteiligung (Vgl. Art. 70 Abs. 2 lit. c DBG ) zu einer Erhöhung des steuerbaren Reingewinns der Muttergesellschaft sowie zu einer versteuerten stillen Reserve ihrer Beteiligung an der übernehmenden Tochtergesellschaft.

Ausgleichs- und Abfindungszahlungen
Ausgleichs- und Abfindungszahlungen an die Gesellschafter werden unter Umständen als teilweise steuerliche Realisation besteuert, auch wenn die Umstrukturierung ansonsten steuerneutral durchgeführt werden kann. Dies gilt für alle Arten von Ausgleichs- und Abfindungszahlungen, sei es ein blosser Spitzenausgleich nach Art. 7 Abs. 2 FusG oder eine vollständige Barabfindung nach Art. 8 FusG .

Personengesellschafter
Auch bei steuerneutral privilegierten Umstrukturierungen müssen Beteiligte an Personengesellschaften die ihnen ausgerichteten Ausgleichs- oder Abfindungszahlungen als Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit versteuern. Konsequenterweise kann derjenige Gesellschafter, der diese Zahlungen leistet, seinerseits den entsprechenden Betrag in seiner Steuerbilanz als versteuerte stille Reserven geltend machen und gemäss der Zuordnung zu den entsprechenden Aktiven steuerwirksam abschreiben. Handelt es sich um eine Zahlung für Goodwill, so kann dieser innert fünf Jahren abgeschrieben werden. Diese Konstellation entspricht im Übrigen derjenigen des Einkaufs eines neuen Gesellschafters in die stillen Reserven einer Personenunternehmung. Auch hier entstehen bei den Empfängern steuerbare Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit.

Anteilsinhaber
Die steuerliche Behandlung von Ausgleichs- oder Abfindungszahlungen an die Anteilsinhaber eines Kapitalunternehmens hängt von der steuerrechtlichen Qualifikation der Zahlung als Beteiligungsertrag oder als Kapitalgewinn ab. Der Beteiligungsertrag ist grundsätzlich sowohl der Einkommens- resp. Gewinnsteuer als auch der Verrechnungssteuer unterworfen. Der Kapitalgewinn hingegen ist nicht der Einkommenssteuer natürlicher Personen unterworfen, soweit die Anteile zum Privatvermögen gehören (Art. 16 Abs. 3 DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG ).

Das Abgrenzungskriterium zwischen Beteiligungsertrag und Kapitalgewinn stellt auf die Person ab, von welcher die Zahlung (direkt oder indirekt) stammt (subjektives Herkunftsprinzip). Demnach ist die Ausgleichs- oder Abfindungszahlung als Kapitalgewinn zu qualifizieren, sofern sie durch einen Dritten (beispielsweise die Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft) geleistet wird. Die Leistung durch einen Dritten kommt regelmässig dort vor, wo die übernommene Gesellschaft nicht aufgelöst oder (teil-)liquidiert wird.

Wird hingegen die übernommene Gesellschaft aufgelöst, so werden Ausgleichs- und Abfindungszahlungen immer als Beteiligungsertrag qualifiziert, wenn sie von den an der Transaktion direkt involvierten Gesellschaften selber und nicht von Dritten (wie beispielsweise den Anteilsinhabern der übernehmenden Gesellschaft) stammen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ausgleichs- und Abfindungszahlungen von der übernehmenden oder von der übertragenden Gesellschaft stammen. Die Gleichbehandlung von Ausgleichs- und Abfindungszahlungen der übernehmenden und der untergehenden Gesellschaft ist gerechtfertigt, da bei der Transaktion typischerweise eine Verschmelzung der Vermögen beider Gesellschaften erfolgt.

Im Folgenden wird die Abgrenzung zwischen Beteiligungsertrag und Kapitalgewinn für die Ausgleichs- und Abfindungszahlungen, welche von der übernommenen oder übernehmenden Gesellschaft ausgerichtet werden, in Bezug auf die gängigsten Umstrukturierungsformen untersucht.

• Bei der Quasifusion wird die übernommene Gesellschaft nicht aufgelöst. Mithin ist die bei einer Quasifusion ausgerichtete Ausgleichs- oder Abfindungszahlung der übernehmenden Gesellschaft an die Gesellschafter der übernommenen Gesellschaft als Kapitalgewinn zu qualifizieren. Eine solche Zahlung ist somit von der Verrechnungssteuer und, sofern die eingebrachten Anteilsrechte der übernommenen Gesellschaft zum Privatvermögen gehörten, von der Einkommenssteuer befreit.



• Bei der echten Fusion und bei der Spaltung wird die übertragende Gesellschaft gänzlich oder teilweise liquidiert. Daher werden bei Fusion und Spaltung entsprechende Zahlungen der fusionierenden bzw. spaltenden Unternehmen als Beteiligungsertrag qualifiziert, womit sie grundsätzlich der Einkommens- resp. Gewinnsteuer sowie der Verrechnungssteuer unterliegen.
  
  Aufgrund des Nennwertprinzips, welches sowohl bei der Einkommenssteuer im Bereich des Privatvermögens natürlicher Personen (nach dem Recht der direkten Bundessteuer und in einem Teil der Kantone) als auch im Bereich der Verrechnungssteuer zu beachten ist, gelten solche Ausgleichs- und Abfindungszahlungen allerdings nur dann als steuerbarer Beteiligungsertrag, wenn sie keine Nennwertrückzahlungen sind. Ausgleichs- und Abfindungszahlungen können daher mit einem allfälligen Nennwertverlust (d.h. der Differenz zwischen dem Nennwert der neuen Beteiligungsrechte und dem Nennwert der mit der Umstrukturierung aufgegebenen Beteiligungsrechte) verrechnet werden. Sie gelten also im Umfang des Nennwertverlustes als steuerfreie Rückzahlung von Nominalkapital. Für den Anteilsinhaber, der seine Titel im Geschäftsvermögen hält, wird das Nennwertprinzip ersetzt durch das Buchwertprinzip. Eine Ausgleichs- oder Abfindungszahlung durch die Gesellschaft ist hier nur in dem Umfang steuerbar, in welchem der Buchwert der entsprechenden Beteiligung (abzüglich allfälliger Abschreibungen) überschritten wird. Wenn es sich beim Anteilsinhaber um ein Kapitalunternehmen handelt, kann für diese Ausgleichs- und Abfindungszahlungen unter den gegebenen Voraussetzungen zudem der Beteiligungsabzug geltend gemacht werden (Art. 69 - 70 DBG ; Art. 28 Abs. 1-1bis StHG )



• Die gleichen Grundsätze gelten auch für die squeeze out-Fusion nach Art. 8 FusG , wenn ausschliesslich eine Barabfindung entrichtet wird. Da die übertragende Gesellschaft bei der Fusion aufgelöst wird, gilt die Barabfindung ebenfalls als Beteiligungsertrag, auf welchem unter gegebenen Voraussetzungen der Beteiligungsabzug geltend gemacht werden kann.
  
  Auf der Ebene des Anteilsinhabers der übernommenen Gesellschaft ist deshalb eine solche Fusion nur steuerneutral, wenn er den Beteiligungsabzug in Anspruch nehmen kann und zur vollen Rückerstattung der (auf ihn überwälzten) Verrechnungssteuer berechtigt ist. Wenn aber der Anteilsinhaber der übernommenen Gesellschaft nicht zum Beteiligungsabzug berechtigt ist, unterliegt die Barabfindung bei ihm der Einkommens- oder Gewinnsteuer. Überdies ist die Barabfindung mit Verrechnungssteuer belastet, soweit der Anteilsinhaber keinen Anspruch auf Rückerstattung hat, beispielsweise bei einer natürlichen Person mit Wohnsitz im Ausland, wenn zwischen der Schweiz und dem betreffenden Staat kein Doppelbesteuerungsabkommen besteht. In diesen Fällen ist somit die Steuerneutralität beim Anteilsinhaber nicht gegeben.



• Quasifusion mit zeitnaher Absorption: Um die oben dargestellten Steuerfolgen bei Anteilsinhabern zu vermeiden, die nicht zum Beteiligungsabzug und nicht zur Rückerstattung der Verrechnungssteuer berechtigt sind, könnte die übernehmende Gesellschaft versucht sein, in zwei Schritten vorzugehen: Dabei würde sie zunächst im Rahmen einer Quasifusion 100% der Beteiligungsrechte an der zu übernehmenden Gesellschaft erwerben, um diese neue Tochtergesellschaft dann im Rahmen einer Fusion zu absorbieren.
  
  Würde ein solches Vorgehen steuerrechtlich akzeptiert, könnten alle im Rahmen der Quasifusion geleisteten Zahlungen als Kapitalgewinne (und nicht als Beteiligungserträge) qualifiziert werden. Zudem könnte die übernehmende Gesellschaft nach Vollzug des zweiten Schritts (Fusion) dasselbe Ergebnis wie bei einer sofortigen Fusion erzielen. Zur Vermeidung von Umgehungen stellt das Steuerrecht nicht auf die genannten zwei separaten Schritte ab, wenn die Fusion der Quasifusion unmittelbar folgt. Bei solchen Kettentransaktionen wird eine rein wirtschaftliche, am Endresultat orientierte Qualifikation vorgenommen, ohne die formaljuristischen Zwischenschritte (also die Quasifusion) zu beachten. Aufgrund dieser Gesamtsicht werden die entsprechenden Zahlungen nicht als Kapitalgewinne, sondern als Beteiligungserträge qualifiziert.
  
  Als zeitnah sollen gemäss Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung inskünftig alle Fusionen gelten, welche innert fünf Jahren nach einer entsprechenden Quasifusion vollzogen werden, und zwar unabhängig vom Vorliegen einer Transponierung, einer indirekten Teilliquidation oder einer Steuerumgehung. Dieser in zeitlicher Hinsicht sehr weit gehende Ansatz der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist unseres Erachtens problematisch. Die objektive Sperrfrist von fünf Jahren wird dem Einzelfall nicht gerecht. Statt der starren Frist von fünf Jahren ist unseres Erachtens zumindest eine Eingrenzung der Kriterien für die Gesamtbetrachtung in dem Sinne zu fordern, dass, (i) die zwei Phasen der Transaktion zeitlich enger beieinander liegen müssen (weniger als fünf Jahre), oder (ii) dass der verkaufende Anteilsinhaber wusste oder hätte wissen müssen, dass die übernehmende Gesellschaft eine Fusion mit der übernommenen Gesellschaft beabsichtigte. Mit anderen Worten wäre unseres Erachtens eine auf den Einzelfall bezogene Prüfung – analog derjenigen für das Vorliegen einer indirekten Teilliquidation – eher angebracht als die pauschale und doch sehr lange Zeitspanne von fünf Jahren.