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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/spaltung/rechtliches/vertrag/index.php?datum=2011-02-07>, Stand: 07.02.2011, besucht am 22.05.2012. 		 
  Spaltung: Rechtliches, Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan  
  Als formelle und materielle Grundlage der Spaltung schliessen die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der involvierten Gesellschaften einen Spaltungsvertrag ab (Art. 36 FusG). Die Spaltung zur Neugründung ist – mangels bereits existierender Gegenpartei – ein einseitiger Rechtsakt der übertragenden Gesellschaft, weshalb in diesen Fällen nicht von einem Spaltungsvertrag, sondern von einem Spaltungsplan gesprochen wird.1

Abschlusskompetenz
Zentraler Inhalt des Spaltungsvertrags ist die Übertragung von Aktiven und Passiven von der übertragenden auf die übernehmende Gesellschaft gegen Gewährung von Mitgliedschaftsrechten an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft. Der Spaltungsvertrag ist regelmässig von existenzieller wirtschaftlicher Bedeutung für die beteiligten Unternehmen. Oftmals markiert er eine Strategieänderung der übertragenden Gesellschaft, die sich entschlossen hat, einen bestimmten Zweig ihrer Tätigkeit aufzugeben und in andere Hände zu legen.2

Als strategisches Geschäft gehört die Vorbereitung einer Spaltung zwingend in die Verantwortung des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans einer Gesellschaft.3 Dieses entscheidet, ob, wann, zu welchen Konditionen und mit wem eine Spaltung vollzogen werden soll. Die entsprechende Zuweisung der Abschlusskompetenz in Art. 36 Abs. 1 FusG zielt auf die interne Willensbildung bei den beteiligten Gesellschaften über das Verhandlungsergebnis ab. Der Spaltungsvertrag braucht also nicht in corpore vom obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan ausgehandelt zu werden;4 hierzu kann auch ein Vertreter oder ein spezieller Ausschuss bestellt werden. Art. 36 Abs. 1 FusG verlangt aber zwingend, dass der definitive Wortlaut des Spaltungsvertrags oder Spaltungsplans durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan als Gremium ratifiziert wird.5 Je nach den rechtsformspezifischen, statutarischen oder reglementarischen Bestimmungen über die interne Willensbildung muss das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan einen formellen Beschluss fällen oder die einzelnen Organmitglieder müssen den Vertrag unterzeichnen.

Die Gesellschafter haben keine Gelegenheit, gestalterisch auf die Vorbereitung der Transaktion einzuwirken. Ihnen verbleibt aber das letzte Wort zur Transaktion, indem sie die Spaltung verwerfen oder genehmigen können. Persönliche Interessen der Leitungsorgane können grundsätzlich die Vorbereitung einer Spaltung ebenso stark beeinflussen wie die Interessen der Gesellschaft, sprich des Prinzipals. Das Fusionsgesetz trägt diesem Interessenkonflikt Rechnung. Transparenzvorschriften und eine klar geregelte Mitwirkung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter sollen ein faires Verfahren garantieren. Der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität, die Prüfung des Umtauschverhältnisses und eine gerichtliche Ausgleichsklage sollen eine faire Spaltungskompensation gewähren und verhindern, dass Gesellschafter durch die Transaktion wirtschaftlich schlechter gestellt werden als vorher.

Gesetzlich notwendiger Vertragsinhalt
Art. 37 FusG enthält eine Aufzählung der objektiv wesentlichen Punkte des Spaltungsvertrags.6 Die entsprechenden Angaben können formgültig nur in einem schriftlichen Spaltungsvertrag vereinbart werden und bedürfen überdies der Genehmigung durch die Gesellschafter. Dieser zwingend vorgeschriebene Inhalt soll für die Beteiligten die notwendige Transparenz schaffen und insbesondere sicherstellen, dass die Gesellschafterinnen und Gesellschafter eine genügende Entscheidgrundlage für den Spaltungsbeschluss haben.7 Konkret muss der Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan nach Art. 37 FusG folgende Angaben enthalten:
  • lit. a: Zunächst sind Firma, Sitz und Rechtsform der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften festzuhalten. Bei der Spaltung zur Neugründung ist auch bereits die neu zu gründende Gesellschaft mit Firma, Sitz und Rechtsform im Spaltungsplan anzugeben.8 Diese Vorschrift dient der Parteiidentifikation. Gleichzeitig ermöglicht die Angabe des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft die Bestimmung des zuständigen Handelsregisteramts (Art. 133 Abs.2 HRegV).9 Die Identifizierbarkeit der Gesellschafter der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften wird nicht verlangt; diese muss sich bei der assymmetrischen Spaltung jedoch - zumindest "gattungsweise" - aus dem Spaltungsvertrag ergeben, da hier die "Gegenleistung" unterschiedlich ausfällt.10


  • lit. b: In einem Inventar sind die Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens zu bezeichnen, welche im Rahmen der Spaltung übertragen werden, unter Angabe von deren Aufteilung und Zuordnung unter bzw. zu den beteiligten Gesellschaften. Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte müssen im Inventar einzeln aufgeführt werden.


  • lit. c-e: Die Spaltung hat neben der vermögensrechtlichen auch eine mitgliedschaftsrechtliche Komponente. Die übernehmende Einheit entschädigt die Gesellschafter der übertragenden Einheit für die übernommenen Vermögensteile mit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an der übernehmenden Gesellschaft. Dementsprechend regelt der Spaltungsvertrag das Umtauschverhältnis für die Anteile und gegebenenfalls die Höhe der Ausgleichszahlung beziehungsweise die Einzelheiten über die Mitgliedschaft der Gesellschafter der übertragenden Einheit bei der übernehmenden Einheit. Weiter regelt er die die Modalitäten für den Umtausch der Anteile. Gegebenenfalls müssen auch die Rechte bezeichnet werden, welche die übernehmende Einheit den Inhabern von Sonderrechten, von Anteilen ohne Stimmrecht oder von Genusscheinen gewährt.


  • lit. f: Der Zeitpunkt ist festzulegen, ab dem die neuen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie allfällige Besonderheiten dieses Anspruchs. Relevant ist dies bei einer Spaltung zur Übernahme, wenn die bereits bestehende übernehmende Gesellschaft neue Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte ausgeben muss. Zu beachten ist hier der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft.11 In der Praxis dürfte dieser Zeitpunkt entweder auf den Beginn des laufenden Geschäftsjahres oder auf den Zeitpunkt des Spaltungsvollzugs gelegt werden.


  • lit. g: Die Spaltungsparteien können im Spaltungsvertrag festlegen, ab wann die Spaltung wirksam werden soll, d.h. ab wann die Handlungen der übertragenden Gesellschaft (für den übergehenden Vermögensteil) der übernehmenden Gesellschaft zugerechnet werden (sog. Stichtag). Der Zeitpunkt kann vom Eintritt vertraglich festgelegter Bedingungen abhängig sein.12 Weicht der Zeitpunkt vom Tag der Eintragung der Spaltung ins Handelsregister ab, so ist die zeitliche Abweichung nur intern verbindlich. Gegenüber Dritten wird die Spaltung mit der Eintragung ins Handelsregister wirksam (Art. 52 FusG i.V.m. Art. 932 OR).13 Eine interne Abweichung kann sinnvoll sein, damit die Spaltung auf ein geeignetes Datum hin wirksam wird, welches die buchhalterische Abwicklung des Zusammenschlusses erleichtert. Aus Praktikabilitätsgründen wird der Wirkungszeitpunkt i.d.R. auf das Stichdatum der Spaltungsbilanz festgelegt.14


  • lit. h: Im Spaltungsvertrag müssen alle besonderen Vorteile offen gelegt werden, welche den Mitgliedern eines Leitungs- oder Verwaltungsorgans oder geschäftsführenden Gesellschaftern gewährt werden.15 Als "besondere Vorteile" gelten geldwerte Leistungen jeder Art sofern diese im Zusammenhang mit der Spaltung stehen. Dazu zahlen z.B. Gratifikationen, Abgangsentschädigungen, Aktien oder Optionen, zinslose Darlehen, sowie verdeckte Gewinnausschüttungen.16


  • lit. i: Die mit der Spaltung übergehenden Arbeitsverhältnisse sind aufzulisten (Art. 37 lit. i FusG). Diese Liste hat aber nur deklaratorische Bedeutung, da beim Übergang eines Betriebes oder Teilbetriebes die damit verbundenen Arbeitsverhältnisse von Gesetzes wegen übergehen (Art. 49 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 333 OR). Die Liste grenzt die finanziellen Folgen der Übernahme von Arbeitsverhältnissen im internen Verhältnis zwischen den Spaltungsparteien ab. Macht etwa ein Arbeitnehmer, der im Spaltungsvertrag nicht aufgeführt ist, geltend, dass sein Arbeitsverhältnis wegen Betriebszugehörigkeit im Sinne von Art. 333 OR auf die übernehmende Gesellschaft übergegangen ist, so muss die übertragende Gesellschaft die übernehmende von den entsprechenden Lohnansprüchen freistellen.17
Einzelne der im Gesetz aufgezählten Vertragspunkte sind nur bedingt notwendig, wie etwa besondere Vorteile für Leitungsorgane nach Art. 37 lit. h FusG . Bedingt notwendig heisst, dass diese Punkte nur bei jenen Transaktionen im Spaltungsvertrag zu regeln sind, bei denen sie tatsächlich vereinbart werden.

Weitere Bestimmungen
Die Spaltungsparteien sind frei, im Spaltungsvertrag über den gesetzlichen Minimalinhalt hinaus weitere Rechte und Pflichten vorzusehen. Diese Punkte können bisweilen subjektiv wesentlich sein und das Zustandekommen des Spaltungsvertrags mitbestimmen, oder es kann sich um Nebenpflichten handeln, die auf das Gelingen der Transaktion keinen direkten Einfluss haben.18 Neben allgemeinen Bestimmungen wie etwa zur Geheimhaltung, zur Kostentragung, zur Sprachregelung, zur Vertragsauslegung oder zu der Frage des Gerichtsstandes drängen sich bei Spaltungsverträgen typischerweise folgende Zusatzvereinbarungen auf:
  • Bedingungen für den Vollzug der Spaltung („conditions precedents“): Der Spaltungsvertrag kann Bedingungen vorsehen, die erfüllt werden müssen, bevor die Transaktion vollzogen werden darf. Solche Bedingungen können Bewilligungen von Behörden sein, die eingeholt werden müssen, oder Zustimmungserklärungen von wichtigen Vertrags- und Geschäftspartnern der involvierten Gesellschaften. Der Vertrag kann eine zeitliche Limite vorsehen, bis zu welcher gewisse Bedingungen erfüllt sein müssen, ansonsten die Spaltung als gescheitert gilt und eine Partei die Verhandlungen abbrechen darf.


  • Gewährleistungsregeln: Da eine Spaltung funktional einem Unternehmenskauf sehr nahe kommen kann (Veräusserung eines Betrieb gegen Beteiligungsrechte), drängt sich eine entsprechende Vereinbarung von Garantien und Gewährleistungen auf.


  • Konkurrenzverbote: Oft verfügen sowohl die übertragende wie auch die übernehmende Gesellschaft über einschlägiges Know-How im Bereich des übertragenen Betriebs. Die unternehmerische Tätigkeit kann in solchen Fällen mit gegenseitigen Konkurrenzverboten abgegrenzt werden.

  • Gemeinsame Nutzung etwa von Rechten oder Infrastruktur: Soweit nicht schon im Rahmen des Inventars geregelt, kann beispielsweise die Vermietung der Infrastruktur während einer Übergangsfrist oder die Lizenzierung von Immaterialgüterrechten vereinbart werden.


  • Weitere denkbare fakultative Vertragsbestimmungen sind etwa: Anpassungsklauseln bei Wertveränderungen der massgeblichen Teilvermögen, Rücktrittsklauseln (z.B. wegen einer noch stattfindenden Due Diligence) und Schadloshaltungsklauseln (ev. mit einer Excrowvereinbarung).19


Inventar
Wie bereits kurz erwähnt, muss bei der Spaltung ein Inventar erstellt werden. Darin sind die zu übertragenden Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens zu bezeichnen, unter Angabe von deren Aufteilung und Zuordnung unter bzw. zu den beteiligten Gesellschaften.20 Auch Verträge mit Dritten können auf diese Weise übertragen werden. Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte müssen im Inventar einzeln aufgeführt werden (Art. 37 Abs. 1 lit. b FusG). Für alle anderen Positionen ist die einzelne Aufzählung nicht vorgeschrieben.

Immer erforderlich ist, dass die übertragenen Vermögensteile klar bestimmbar sind, wobei im Inventar mehrere Gegenstände auch als Sammelposten bezeichnet werden können.21 Aus Praktikabilitätsgründen sind keine hohen Anforderungen an die Bestimmbarkeit der einzelnen Vermögensgegenstände zu stellen, zumal sich die Vermögensverhältnisse in der Zeit zwischen dem Abschluss des Spaltungsvertrages und dem Spaltungsbeschluss22 im Detail häufig ändern.23 Es kann aber unter Umständen auch ratsam sein, pauschale Umschreibungen zu verwenden. Denn bei einer allzu detaillierten Aufzählung einzelner Positionen vergrössert sich die Gefahr, dass nicht ausdrücklich erwähnte Vermögenswerte – entgegen der ursprünglichen Absicht der Parteien – nicht vollständig übergehen (Art. 38 FusG). Eine abschliessende Einzelaufzählung aller zu übertragenden Positionen dürfte etwa bei umfangreichen Übertragungen kaum realistisch sein. In der Praxis sinnvoll sind daher unseres Erachtens pauschale Umschreibungen mit „Insbesondere-Nennungen“ von Werten, deren Übertragung den Parteien besonders wichtig ist.24 Im Übrigen ist es wegen der erwähnten möglichen Veränderungen des Inventars ratsam, im Spaltungsvertrag entsprechende Anpassungs- oder Ausgleichsklauseln vorzusehen, welche auf klar überprüfbare Kriterien abstellen (z.B. Anpassung des Umtauschverhältnisses aufgrund von Bestandesänderungen).25

Für den Fall, dass eine Zuordnung aufgrund des Inventars im Spaltungsvertrag nicht möglich sein sollte, enthält Art. 38 Abs. 1 FusG eine Auffangregelung:26 Nicht klar zugeordnete Gegenstände und Werte des Aktivvermögens verbleiben im Falle der Abspaltung bei der übertragenden Gesellschaft. Im Falle der Aufspaltung wird bei Unklarheiten Miteigentum unter allen übernehmenden Gesellschaften begründet, und zwar im gleichen Verhältnis wie das Reinvermögen, das auf diese übergeht. Für nicht klar zugeordnete Verbindlichkeiten haften bei Aufspaltungen die beteiligten (übernehmenden) Gesellschaften solidarisch (Art. 38 Abs. 3 FusG);27 bei Abspaltungen bleibt ausschliesslich die fortbestehende übertragende Gesellschaft haftbar (Art. 38 Abs. 1 lit. b FusG analog).28

Das übertragene Teilvermögen muss einen Aktivenüberschuss aufweisen. Dieses Erfordernis des Aktivenüberschusses schützt die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft davor, dass deren Haftungssubstrat im Rahmen der Transaktion verringert wird. Das Erfordernis des Aktivenüberschusses muss deshalb unseres Erachtens aus der Perspektive der übernehmenden Gesellschaft beurteilt werden. Im Normalfall wird zwar die übernehmende Gesellschaft die übernommenen Aktiven und Passiven in ihrer Bilanz jeweils zum gleichen Wert einsetzen wie sie zuvor in den Büchern der übertragenden Gesellschaft bewertet waren. Im Rahmen der einschlägigen Rechnungslegungsvorschriften kann jedoch der Bilanzwert der übernommenen Aktiven und Passiven aus der Sicht der übernehmenden Gesellschaft durchaus ein anderer (insbesondere ein höherer) sein als bei der übertragenden Gesellschaft. Das ist etwa dann denkbar, wenn sich für gewisse Aktivposten neue Nutzungsmöglichkeiten ergeben oder wenn durch die Transaktion sonstige Synergien entstehen. Die übernehmende Gesellschaft kann gegebenenfalls auch einen Goodwill aus der Transaktion aktivieren, soweit dieser Goodwill einem Werthaltigkeitstest (Impairment-Test) standhält. Das Erfordernis des Aktivenüberschusses ist mithin bei der Spaltung nicht allzu restriktiv auszulegen. Eine Sanierungs-Spaltung ist immer dann zulässig, wenn die übernehmende Gesellschaft die übernommenen Aktiven und Passiven allenfalls auch unter Berücksichtigung eines Goodwills (z.B. aufgrund von Synergien) mit einem Aktivenüberschuss bilanzieren kann.29

Genehmigungsvorbehalt
Die Gültigkeit des Spaltungsvertrags ist aufschiebend bedingt und hängt gemäss Art. 36 Abs. 3 FusG von der Zustimmung der Gesellschafter ab, welche erst nach Durchführung des Sicherstellungsverfahrens zugunsten der Gläubiger nach Art. 46 FusG erfolgen kann (Art. 43 Abs. 1 FusG). Die Gesellschafter müssen gemäss Art. 41 Abs. 1 FusG die Gelegenheit haben, den Spaltungsvertrag und gewisse weitere Dokumente30 während mindestens zwei Monaten vor der Beschlussfassung einzusehen. target=_blank>einzusehen. target=_blank>einzusehen. Auf Verlangen ist ihnen der Vertrag in Kopie zuzustellen und zwar kostenlos (Art. 41 Abs. 3 FusG).

Der Genehmigungsvorbehalt erstreckt sich auf den gesetzlich notwendigen Inhalt des Spaltungsvertrages oder Spaltungsplans, also auf die in Art. 37 FusG umschriebenen objektiv wesentlichen sowie auf die bedingt notwendigen Punkte, nicht aber auf allfällige weitere Bestimmungen.31 Das erforderliche Quorum richtet sich nach den Vorschriften über den Spaltungsbeschluss (Art. 43 FusG i.V.m. Art. 18 FusG).32 Ohne Genehmigung durch die Gesellschafter kann der gesetzlich notwendige Inhalt des Spaltungsvertrages oder Spaltungsplans grundsätzlich keine Wirkung entfalten.33 In diesem Umfang muss der Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan auch dem Handelsregister als Beleg mit der Anmeldung zur Eintragung der Spaltung eingereicht werden (Art. 51 Abs. 1 FusG ; Art. 134 Abs. 1 lit. a HRegV).34 Der Genehmigungsbeschluss der Gesellschafter muss gemäss Art. 44 FusG öffentlich beurkundet werden.

Der Genehmigungsvorbehalt gilt auch für Änderungen und Ergänzungen, die den gesetzlich notwendigen Vertragsinhalt betreffen. Je nach Verfahrensstadium, in dem eine Änderung oder Ergänzung vorgenommen wird, muss allenfalls das Einsichtsverfahren (Art. 41 FusG) oder gar die bereits erfolgte Beschlussfassung wiederholt werden.35 Letzteres wäre etwa dann denkbar, wenn das Handelsregisteramt als Voraussetzung für die Eintragung eine Ergänzung des bereits genehmigten Spaltungsvertrags verlangt. Eine Vorprüfung der Spaltungsdokumente durch das Handelsregisteramt kann eine solche Überraschung vermeiden helfen. Keine Änderung in diesem Sinne stellen Anpassungen nach Vertragsschluss dar, die der Spaltungsvertrag in bestimmbarer Weise antizipiert.

Der Genehmigungsvorbehalt zugunsten der Gesellschafter darf nicht umgangen werden, indem die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane bereits bei Vertragsschluss eine indirekte Bindungswirkung zu erzeugen versuchen. Es wäre beispielsweise nicht zulässig, im Spaltungsvertrag eine unverhältnismässig hohe Strafzahlung zulasten einer Vertragspartei vorzusehen, falls deren Gesellschafter dem Vertrag die Genehmigung verweigern. Eine solche Klausel verletzt die fusionsgesetzliche Kompetenzordnung zwischen der Exekutive und den Gesellschaftern nach Art. 36 FusG und beeinträchtigt die freie Willensbildung der Gesellschafter zur Spaltung.36

Nicht dem Genehmigungsvorbehalt von Art. 36 Abs. 3 FusG unterstehen die weiteren Vertragsbestimmungen, die von den Parteien zusätzlich zum gesetzlichen Minimum im Spaltungsvertrag vereinbart werden. Solche Bestimmungen werden grundsätzlich mit dem Abschluss des Vertrags durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan verbindlich und bleiben unter Umständen sogar beim späteren Scheitern der Spaltungsverhandlungen wirksam (z.B. Geheimhaltungspflichten). Ihre Verbindlichkeit hängt daher nicht vom Genehmigungsbeschluss der Gesellschafter ab.37 Aus diesem Grund ist das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan beispielsweise kompetent, verbindlich Beendigungsklauseln mit Entschädigungsfolgen abzuschliessen; allerdings darf – wie bereits aufgezeigt – die Höhe und die Ausgestaltung der Entschädigung nicht die freie Beschlussfassung der Gesellschafter in Frage stellen. Gleiches gilt bezüglich allfälliger Vertragspflichten für das Spaltungsverfahren und die korrekte Vorbereitung des Genehmigungsbeschlusses.

Bindungswirkung vor der Genehmigung
Der Abschluss des Spaltungsvertrags durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan verschafft dem Spaltungspartner (noch) keinen durchsetzbaren Anspruch auf Vollzug der Transaktion, solange der Vertrag von den Gesellschaftern noch nicht genehmigt worden ist.38 Der Vertragsabschluss verpflichtet die beteiligten Gesellschaften bzw. ihre Exekutivorgane aber, die nötigen Verfahrensschritte zur Einholung des Genehmigungsbeschlusses einzuleiten und den Vollzug der Transaktion zu fördern.39

Gemäss Art. 42 FusG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 FusG müssen sich die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane gegenseitig über wesentliche Änderungen im Aktiv- und Passivvermögen informieren, die zwischen Vertragsabschluss und Beschlussfassung der Gesellschafter eintreten. Nach dem Zweck der Bestimmung soll jede Änderung eine Meldepflicht auslösen, wenn sie die Spaltungsbewertung bzw. das Umtauschverhältnis gemäss Spaltungsvertrag tangiert.40 Insofern ist die Einschränkung auf Veränderungen im Aktiv- oder Passivvermögen zu eng. Je nach Bewertungsmethode ist die reine Substanz (Aktiven/Passiven) einer Gesellschaft bei der Festsetzung des Umtauschverhältnisses nebensächlich. Die gesetzliche Informationspflicht ist zwingend, denn sie stellt eine Voraussetzung dar für die daran anschliessende Prüfungs- und Handlungspflicht der obersten Exekutivorgane.41 Die Informationspflicht lässt sich im Spaltungsvertrag nicht ausschliessen, jedoch präzisieren und bei Bedarf erweitern.42

Tritt nach Abschluss des Spaltungsvertrags bei einer Partei eine solche wesentliche Änderung ein, sind die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane verpflichtet zu prüfen, ob der Spaltungsvertrag infolge der nachträglichen wesentlichen Änderung angepasst werden muss oder ob auf die Spaltung zu verzichten ist (Art. 42 FusG i.V.m. Art. 17 Abs. 2 FusG). Trifft eine der beiden Möglichkeiten zu, so müssen sie den Genehmigungsantrag an die Gesellschafter zurückziehen. Eine fortwährende Prüfungs- und Handlungspflicht der verantwortlichen Exekutivorgane ergibt sich in der Regel bereits aus der allgemeinen Treue- und Sorgfaltspflicht (z.B. Art. 717 Abs. 1 OR).

Überdies bleibt das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan bis zur Beschlussfassung der Gesellschafter kompetent, den Spaltungsantrag ersatzlos zurückzuziehen. Diese Kompetenz ist unverzichtbar. Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan kann sich bzw. die Gesellschaft im Spaltungsvertrag nicht gültig verpflichten, den Vertrag unter allen Umständen der Generalversammlung zur Genehmigung vorzulegen. Dem Spaltungspartner kann kein klagbarer Anspruch auf einen Gesellschafterbeschluss eingeräumt werden.43 Dies schliesst indes nicht aus, für den Fall eines Rückzugs des Spaltungsantrags im Spaltungsvertrag zu vereinbaren, dass die sich zurückziehende Partei die Kosten der Verhandlungen übernimmt. Sowohl der Rückzug eines nachteilig gewordenen Spaltungsvorhabens wie auch die Vertragspflicht, sich an den Vorbereitungskosten für ein Spaltungsvorhaben zu beteiligen, können aus Sicht des Gesellschaftsinteresses gerechtfertigt sein. Einfacher ist die Situation naturgemäss beim Spaltungsplan: Hier kann das Leistungsorgan der spaltungswilligen Gesellschaft den von ihm verfassten Plan – unter Wahrung der Rechte der Gesellschafter – selber wieder abändern.44

Form
Der Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan ist schriftlich abzuschliessen bzw. abzufassen (Art. 36 Abs. 3 OR).45 Das Erfordernis der einfachen Schriftlichkeit erstreckt sich auf alle objektiv (Art. 37 FusG) und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte.46 Änderungen des gesetzlich notwendigen Inhalts des Spaltungsvertrages müssen ebenfalls schriftlich erfolgen. Art. 13 Abs. 1 OR verlangt, dass der formbedürftige Vertragsinhalt durch die verpflichtete Rechtsperson bzw. durch bevollmächtigte Vertreter unterzeichnet wird. Hierbei geht es um die Vertretung und nicht um die interne Willensbildung. Es ist daher nicht zwingend, dass sämtliche Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans den Spaltungsvertrag unterzeichnen.47 Auch für die spaltungsweise Übertragung von Vermögenswerten, deren Übertragung ansonsten einer qualifizierten Form bedarf (wie etwa die öffentliche Beurkundung bei der Übertragung von Grundstücken), genügt die einfache Schriftlichkeit.48

Willensmängel
Das Fusionsgesetz enthält keine besonderen Regeln über die Anfechtung des Spaltungsvertrags wegen Willensmängeln wie zum Beispiel Übervorteilung, Irrtum oder Täuschung. Es gelten daher die allgemeinen Regeln des Obligationenrechts.49 Besonderheiten ergeben sich bezüglich Zeitpunkt und Form der Geltendmachung eines Willensmangels. Solange der Spaltungsvertrag nicht von den Gesellschaftern in Kenntnis des Mangels genehmigt worden ist, ist das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan befugt und verpflichtet (Art. 42 FusG i.V.m. Art. 17 FusG), die Unverbindlichkeit des Vertrags infolge Willensmangels geltend zu machen.

Wird ein mangelbehafteter Vertrag durch die Gesellschafter genehmigt, so stellt sich die Frage, ob der Willensmangel dadurch geheilt ist. Dies ist nur zu bejahen, wenn die Gesellschafter den Spaltungsvertrag in voller Kenntnis des Mangels vorbehaltlos genehmigt haben.50 Auf Grund der Kompetenzverschiebung zugunsten der Gesellschafter nach deren Genehmigungsbeschluss kann das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan dann nicht mehr auf den Spaltungsvertrag zurückkommen. Falls aber den Gesellschaftern der Mangel nicht bewusst war, kann das oberste Exekutivorgan die Unverbindlichkeit gegenüber der Gegenpartei immer noch geltend machen. Die Gesellschaft kann sich dann aber nur vom Vertrag lösen, wenn auch der Genehmigungsbeschluss der Gesellschafter auf dem Wege einer Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit beseitigt wird.Nach Eintrag der Spaltung im Handeslregister kann infolge Drittwirkung des Eintrags jedoch nur noch eine Anfechtungsklage (Art. 106 ff. FusG; Art. 706 OR), eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit (Art. 706b OR) oder eine Überprüfungsklage (Art. 105 FusG) erhoben werden.51 In jedem Falle vorbehalten bleiben Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 108 FusG , falls der Willensmangel der Gesellschaft auf eine verschuldete Verletzung gesetzlicher Pflichten einer mit der Spaltung befassten Person zurückzuführen ist.52 		 
   
  1 Wo nachfolgend nicht ausdrücklich anders vermerkt, umfasst der Begriff Spaltungsvertrag der Einfachheit halber auch den Spaltungsplan.


2 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 4 zu Art. 36 FusG.


3 Oberstes Leitungs- oder Verwaltungsorgan ist bei der AG und Kommandit-AG der Verwaltungsrat (Art. 707 OR und Art. 765 OR), bei der GmbH das Geschäftsführungsorgan (Art. 809 ff. OR), bei der Genossenschaft die Verwaltung (Art. 894 OR); Übersicht in Botschaft, 4406.


4 Vgl. zum Fusionsvertrag Botschaft, 4407.


5 Botschaft, 4437; Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 6 zu Art. 36 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 6 zu Art. 36 FusG. Für die Aktiengesellschaft vgl. Art. 716a OR.


6 Über diesen gesetzlichen Mindestinhalt hinaus können die Parteien im Spaltungsvertrag weitere Fragen regeln. Unter Umständen kann es aber auch von Vorteil sein, Nebenpunkte wie z.B. Zusammenarbeits- oder Dienstleistungsvereinbarungen in separaten, nicht öffentlich zugänglichen Verträgen zu regeln, vgl. Malacrida, 51 f.


7 Als Grundlage der Willensbildung können freilich auch subjektiv wesentliche Punkte wie etwa hohe Vertragsstrafen bei Rücktritt usw. relevant sein.


8 Botschaft, 4437.


9 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 6 zu Art. 37


10 Watter/Reutter, Basler Kommentar, N 8 zu Art. 37 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 7 zu Art. 37


11 Für die AG vgl. Art. 717 Abs. 2 OR.


12 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 14 zu Art. 37 FusG.


13 Botschaft, 4409 und 4438.


14 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 28 zu Art. 37; Watter/Reutter, Basler Kommentar, N 34 zu Art. 37.


15 In Art. 47 lit. h VE FusG waren auch die Revisorinnen und Revisoren als mögliche Vorteilsempfänger aufgeführt, nicht mehr hingegen in der definitiven Fassung des FusG. Zeitgleich mit dem Inkrafttreten des FusG wurde Art. 727c Abs. 1 aOR über die Unabhängigkeit der Revisors revidiert. Art. 728 Abs. 2 Ziff. 7 OR verbietet nun für die ordentliche Revision ausdürcklich der Revisionsstelle die Annahme besonderer Vorteile. Die Unabhängigkeit der Revisionsstelle bei der eingeschränkten Revision ist dagegen in Art. 729 OR geregelt.


16 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 28 zu Art. 37; Watter/Reutter, Basler Kommentar, N 37 zu Art. 37 FusG.


17 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 16 zu Art. 37 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 35 zu Art. 37 FusG.


18 Vgl. zum Ganzen Urs Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 17 ff. zu Art. 37 FusG; Tschäni, M&A, 256; Malacrida/Vogt/Watter, 102 f.


19 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 37 zu Art. 37; Watter/Reutter, Basler Kommentar, N 43-45 zu Art. 37 FusG.


20 Botschaft, 4437; die Botschaft bezeichnet das Inventar als „Kernstück der Spaltung, zumindest vermögensrechtlich gesehen.“.


21 Botschaft, 4438 (inkl. Fn 123).


22 Zweimonatige Frist zur Einsichtnahme gemäss Art. 41 Abs. 1 FusG sowie Sicherstellungsverfahren gemäss Art. 46 FusG.


23 In diesem Sinne sieht Art. 42 FusG i.V.m. Art. 17 FusG eine Pflicht zur allfälligen Anpassung des Spaltungsvertrags nur für wesentliche Veränderungen im Vermögen einer Gesellschaft vor. Vgl. Malacrida, 49.


24 Vgl. auch Amstutz / Mabillard, N 7 zu Art. 37 FusG, die bei Übertragung eines Betriebs oder Betriebsteils geringere Anforderungen an den Detaillierungsgrad des Inventars stellen als bei Übertragung einzelner, voneinander unabhängiger Vermögenswerte.


25 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 6 zu Art. 37 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 14 zu Art. 37 FusG.


26 Dabei ist zu bedenken, dass die Parteien bis zur Eintragung der Spaltung ins Handelsregister grundsätzlich immer noch den Spaltungsvertrag anpassen können; je nach Verfahrensstadium bedingt dies aber eine neue Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung.


27 Unseres Erachtens liegt eine echte (primäre) Solidarhaftung nach Art. 143 ff. OR vor (und nicht eine subsidiäre wie in Art. 47 FusG). GI.M. Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 19 zu Art.43 FusG.


28 Botschaft, 4439; Amstutz / Mabillard, N 12 zu Art. 38 FusG.


29 Vgl. dazu Spaltung / Rechtliches / Sanierungsspaltung.


30 Spaltungsbericht, Prüfungsbericht und Gesellschaftsabschlüsse.


31 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 17 zu Art. 36 FusG. Vgl. zur Fusion von Salis-Lütolf, 75.


32 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 16 zu Art. 36.


33 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 18 zu Art. 37 FusG. Eine Ausnahme gilt bei der erleichterten Spaltung von Kapitalgesellschaften nach Art. 23 f. FusG analog, wo der Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan nicht der Generalversammlung zur Genehmigung vorgelegt werden muss.


34 Explizit dazu auch die Erläuterungen zum Entwurf der HRegV vom 19. Dezember 2003.


35 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 13 zu Art. 36 FusG.


36 Zur Fusion vgl. Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 4 zu Art. 12 FusG; vgl. auch Isler, Break-up Fee, 90 ff.


37 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 8 zu Art. 36 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 17 zu Art. 36 FusG.


38 Dazu fehlt insbesondere die Genehmigung der Gesellschafter nach Art. 36 Abs. 3 FusG.


39 Vgl. für die Fusion von Salis-Lütolf, 76.


40 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 7 zu Art. 42.


41 So auch Comboeuf, Stämpflis Handkommentar, N 11 zu Art. 17 FusG.


42 Vgl. auch Watter/Rampini, Basler Kommentar, N 12 zu Art. 42 FusG.


43 Combeuf, Stämpflis Handkommentar, N 16 zu Art. 17 FusG und sinngemäss N 6-7 zu Art. 36 FusG.


44 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 13 zu Art. 36 FusG.


45 Zu den Anforderungen an die Schriftlichkeit vgl. Art. 12 ff. OR.


46 Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N 536 ff.


47 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 14 zu Art. 12 FusG; Watter/Rampini, Basler Kommentar, N 8 zu Art. 36 FusG.


48 Dies im Unterschied zur Vermögensübertragung, wo bei der Übertragung von Grundstücken der Übertragungsvertrag gemäss Art. 70 Abs. 2 FusG öffentlich beurkundet werden muss. Der Gesetzgeber hat hier bewusst eine unterschiedliche Regelung getroffen. Vgl. hierzu AmtlBull SR 2001, 153 ff. und 158, insbesondere Voten SR David und BR Metzler. Ausschlaggebend war hierfür vor allem, dass bei der Vermögensübertragung kein Beschluss der Gesellschafter erforderlich ist, während eine Spaltung von den Gesellschaftern in einem öffentlich zu beurkundenden Beschluss (Art. 44 FusG) zu genehmigen ist.


49 Art. 21 ff. OR; Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 12 zu Art. 36 FusG.


50 Gl.M. Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 12 zu Art. 36 FusG.


51 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 12 zu Art. 36 FusG; Watter/Rampini, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 36 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 8 zu Art. 36.


52 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 12 zu Art. 36 FusG.