Spaltung: Rechtliches, Spaltungsprüfung

Person des Spaltungsprüfers
Ziel und Gegenstand der Prüfung

Für die Spaltungsprüfung verweist Art. 40 FusG pauschal auf die entsprechende Regelung der Fusionsprüfung nach Art. 15 FusG. Die an einer Spaltung beteiligten Gesellschaften müssen den Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan, den Spaltungsbericht sowie die Spaltungsbilanzen einem zugelassenen Revisionsexperten zu einer Spezialprüfung vorlegen (Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 FusG ). Genau genommen besteht diese Prüfungspflicht nur, wenn die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft oder eine Genossenschaft mit Anteilscheinen ist, somit aber praktisch für alle zulässigen Spaltungen nach Art. 30 FusG. Der Revisionsexperte muss einen schriftlichen Prüfungsbericht über seine Arbeit verfassen, welcher den Gesellschaftern zur Einsichtnahme offen steht (Art. 41 Abs. 1 lit. c FusG ). Die Spaltungsprüfung steht primär im Interesse der Gesellschafter, namentlich der Minderheitsgesellschafter. Daneben dient die Prüfung indirekt dem Gläubigerschutz, indem sie die Funktion der Kapitalerhöhungs- bzw. der Gründungsprüfung übernimmt.

Kleine und mittlere Unternehmen können von einer Spaltungsprüfung absehen, sofern alle Gesellschafter dem Verzicht zustimmen (Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 Abs. 2 FusG ). Unseres Erachtens ist eine Spaltungsprüfung in Analogie zu Art. 24 Abs. 1 FusG auch bei der erleichterten Spaltung von Kapitalgesellschaften nicht erforderlich, also wenn die übernehmende Gesellschaft bereits zu 100% an der übertragenden Gesellschaft beteiligt ist, oder wenn beide Gesellschaften zu 100% von der gleichen Person oder von der gleichen durch Gesetz oder Vertrag verbundenen Personengruppe gehalten werden.

Person des Spaltungsprüfers

Gemäss Botschaft wird der Spaltungsprüfer - im Unterschied z.B. zur Wahl der Revisionsstelle bei einer AG (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 FusG durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der an der Spaltung beteiligten Gesellschaft ernannt. Diese Zuständigkeitsordnung erweist sich aus dem Blickwinkel der Corporate Governance als eher unglücklich, da das Organ, welches die zu prüfenden Dokumente verhandelt und erstellt hat, auch bestimmt, wer diese überprüfen soll. Würde diese Wahlkompetenz der Generalversammlung überlassen, wäre dies jedoch mit unerwünschten Verzögerungen, sowie unter Umständen nicht unerheblichen zusätzlichen Kosten verbunden. Ebenfalls könnte eine Wahl des Spaltungsprüfers "auf Vorrat" anlässlich einer Generalversammlung problematisch sein, insbesondere wenn sich der Spaltungsprüfer bei der konkreten Transaktion als nicht unabhängig erweist oder es nicht möglich ist, einen gemeinsamen Spaltungsprüfer zu bestimmen. Daher scheint die Wahl des Spaltungsprüfers durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan aus Praktikabilitätsgründen dennoch gerechtfertigt. Die Spaltungsparteien können je separat einen Prüfungsauftrag vergeben oder einen gemeinsamen Revisionsexperte mit der Aufgabe betrauen. Der beauftragte Prüfer muss die Anforderungen an einen zugelassenen Revisionsexperten erfüllen. Publikumsgesellschaften müssen ein staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen als Spaltungsprüfer bestellen.

Der Spaltungsprüfer muss die Unabhängigkeitserfordernisse des Obligationenrechts erfüllen. Zur Konkretisierung des allgemeinen Unabhängigkeitsgrundsatzes (Art. 728 Abs. 1 OR) sind unter Art. 728 Abs.2 OR in nicht abschliessender Weise Konstellationen aufgeführt, welche mit der Unabhängigkeit unvereinbar sind. Der Spaltungsprüfer soll keine persönlichen, geschäftlichen oder finanziellen Beziehungen zu den Spaltungsparteien unterhalten, die seine Objektivität und Unabhängigkeit weder tatsächlich noch dem Anschein nach in Frage stellen. Insbesondere soll dem Spaltungsprüfer keine Führungs- oder Entscheidungsfunktion bei der geplanten Spaltung zukommen, und er soll für keine der involvierten Gesellschaften eine transaktionsspezifische Bewertung vornehmen bzw. vorgenommen haben. Derartige Berater- und Bewertungsmandate würden seine Unabhängigkeit mit Bezug auf den Prüfungsauftrag gemäss Art. 40 FusG beeinträchtigen. Da es nicht zur Aufgabe des Spaltungsprüfers gehört, die Arbeit der ordentlichen Revisionsstelle zu beurteilen, schliessen sich die beiden Mandate gegenseitig nicht aus. Der ordentliche Abschlussprüfer muss daher mit Bezug auf einen zusätzlichen Prüfungsauftrag trotz Revisionsmandat als unabhängig nach Art. 40 FusG gelten.

Ziel und Gegenstand der Prüfung
Beim Prüfungsauftrag geht es um eine Spezialprüfung, die mit einer Gründungs- oder Kapitalerhöhungsprüfung vergleichbar ist (Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 FusG ). Im Zentrum der Prüfung steht das spaltungsspezifische Umtauschverhältnis. Der Revisionsexpertehat zu prüfen, welche Methoden der Unternehmensbewertung in welcher Gewichtung zueinander zur Anwendung kamen, welche Besonderheiten berücksichtigt wurden und warum die angewandten Bewertungsmethoden angemessen waren. Darauf basierend hat der Revisionsexperte ein Urteil abzugeben, ob er das Umtauschverhältnis für vertretbar hält. Bei der Spaltung zur Übernahme muss er sich überdies dazu äussern, ob der Umfang der geplanten Kapitalerhöhung ausreicht, um die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte gemäss Fusionsgesetz zu wahren (Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 Abs. 4 FusG ). Ein Teil der Lehre ist zudem der Auffassung, dass der Revisionsexperte bei der Abspaltung auch zu prüfen hat, ob bei der übertragenden Gesellschaft entweder genügend freie Reserven zur Verfügung stehen oder ob eine adäquate Kapitalherabsetzung geplant ist, obwohl dies - mangels Relevanz bei der Fusion angesichts der liquidationslosen Auflösung der übertragenden Gesellschaft - in Art. 15 FusG nicht verlangt wird.

Eine konkrete Bewertung ist angemessen, wenn sie in der Methodik und im Vorgehen den Regeln der Kunst entspricht und ihr Ergebnis einleuchtend ist. Bei der anschliessenden Prüfung, ob das auf der Spaltungsbewertung basierende Umtauschverhältnis vertretbar ist, kann es von vornherein nicht um die objektive Richtigkeit dieses Verhältnisses gehen. Der Revisionsepxerte soll nicht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der verantwortlichen Exekutivorgane stellen. Die Vertretbarkeit des Umtauschverhältnisses (Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 Abs. 4 lit. b FusG ) ist gegeben, wenn das Umtauschverhältnis auf einer angemessenen Bewertung beruht, in einem nachvollziehbaren Vorgehen ermittelt wurde und im Ergebnis nicht offensichtlich falsch ist. Entgegen der etwas missverständlichen Formulierung von Art. 15 Abs. 1 FusG gehört es nicht zum Prüfungsauftrag, festzustellen, ob die Angaben in der Spaltungsbilanz und der Erfolgsrechnung materiell richtig und vollständig sind und dem Rechnungslegungsstandard entsprechen. Der Revisionsexperte ist nicht beauftragt, die Ordnungsmässigkeit der Buchführung zu verifizieren. Vielmehr hat der Revisionsexperte zu prüfen, ob die Zahlen der Spaltungsbilanz und Erfolgsrechnung in die Spaltungsbewertung eingeflossen sind, und ob die Ergebnisse der Bewertung korrekt und vertretbar auf das Umtauschverhältnis und auf eine allfällige Kapitalerhöhung umgesetzt wurden. Er muss zudem prüfen, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 35 FusG (Bilanzstichtag liegt bei Abschluss des Spaltungsvertrags mehr als sechs Monate zurück oder wichtige Änderungen in der Vermögenslage) eine Zwischenbilanz erstellt wurde.

Der Revisionsexperte hat die Ergebnisse seiner Prüfung in einem schriftlichen Prüfungsbericht festzuhalten, der zugleich seinen Prüfungsauftrag umreisst. Der Prüfungsbericht zuhanden der Gesellschafter muss gemäss Art. 15 Abs. 4 FusG mindestens folgende Aussagen enthalten:

• lit. a: ob der Umfang der Kapitalerhöhung genügt, um die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Einheit vollständig zu wahren.



• lit. b: ob das Umtauschverhältnis vertretbar erscheint und den gesetzlichen Anforderungen entspricht, namentlich bezüglich der Höhe eines Spitzenausgleichs.



• lit. c-d: welche Bewertungsmethode angewandt wurde und warum diese angemessen und geeignet war, den Wert des Unternehmens korrekt abzubilden; falls mehrere Methoden zum Zuge kamen, wie sie unter einander gewichtet wurden.



• lit. e: welche Besonderheiten bei der Bewertung beachtet wurden. Dazu gehören namentlich auch Angaben über die Berücksichtigung von Sonderrechten, Anteilen ohne Stimmrecht, Genusscheinen etc.