Spaltung: Rechtliches, Kapitalerhöhung, Neugründung

Kapitalherabsetzung bei der Abspaltung
Kapitalerhöhung bei der Spaltung zur Übernahme
Ordentliche oder genehmigte Kapitalerhöhung
Erleichterungen im Verfahren
Neugründung

Eine Abspaltung führt bei der übertragenden Gesellschaft aufgrund des Vermögensabflusses oft zu einer Kapitalherabsetzung. Spiegelbildlich muss bei der Spaltung zur Übernahme die übernehmende Gesellschaft in der Regel ihr Kapital erhöhen, um den Gesellschaftern der übertragenden Einheit neue Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte ausrichten zu können. Bei der Auf- oder Abspaltung auf eine neu zu errichtende Gesellschaft kommt es zur Neugründung der übernehmenden Gesellschaft. Die nachfolgenden Abschnitte befassen sich mit diesen kapitalrelevanten Auswirkungen einer Spaltung. Bei der Aufspaltung wird die übertragende Gesellschaft ohne Liquidation aufgelöst (Art. 29 lit. a FusG ), worauf hier nicht weiter eingegangen wird.

Kapitalherabsetzung bei der Abspaltung
Bei einer Abspaltung wird die übertragende Gesellschaft aus steuerlichen Gründen oft eine (konstitutive) Kapitalherabsetzung durchführen. Der Betrag einer solchen Kapitalherabsetzung entspricht nominell in der Regel dem Kapital, welches den Gesellschaftern der übertragenden Einheit in Anteilen der übernehmenden Gesellschaft zugeteilt wird. Zur Vermeidung eines Kapitalverlusts oder einer Überschuldung ist eine Kapitalherabsetzung sogar zwingend durchzuführen, wenn die Gesellschaft nicht über frei verfügbare Mittel in der Höhe des Buchwerts des abzuspaltenden Teilvermögens verfügt. Wird im Rahmen einer Abspaltung das Kapital der übertragenden Gesellschaft herabgesetzt, so finden gemäss Art. 32 FusG die rechtsformspezifischen Kapitalherabsetzungsvorschriften des Obligationenrechts keine Anwendung. Diese Vorschriften dienen vor allem dem Gläubigerschutz (Schuldenruf, Sicherstellung) und würden sich mit den Gläubigerschutzbestimmungen in Art. 45 ff. FusG überschneiden. Art. 32 FusG der die hier nicht anwendbaren Bestimmungen des Obligationenrechts ausdrücklich aufzählt, erwähnt aber nicht die aktienrechtliche Bestimmung von Art. 732 OR Gemäss Art. 732 Abs. 2 OR darf die Generalversammlung nur dann einen Kapitalherabsetzungsbeschluss fassen, wenn ein zugelassener Revisionsexperte festgestellt hat, dass die Gläubigerforderungen trotz Kapitalherabsetzung voll gedeckt sind. Dieses Erfordernis geht weiter als die Erläuterung der Auswirkungen der Spaltung für die Gläubiger im Spaltungsbericht nach Art. 39 Abs. 3 lit. h FusG. Der Spaltungsbericht ist zwar gemäss Art. 40 FusG ebenfalls von einem zugelassenen Revisionsexperten zu prüfen, doch konzentriert sich diese Prüfung primär auf die Stellung der Gesellschafter (Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 Abs. 4 FusG ). Daher ist bei einer Kapitalherabsetzung im Rahmen einer Abspaltung nach wie vor ein besonderer Revisionsbericht nach Art. 732 Abs. 2 OR zu erstellen.

Die Kapitalherabsetzung ist mit der Spaltung im Handelsregister einzutragen. Gemäss Art. 51 Abs. 2 FusG sowie Art. 134 Abs. 1 lit. d HRegV muss die übertragende Gesellschaft bei der Handelsregisteranmeldung die für die Kapitalherabsetzung erforderlichen Belege einreichen, also insbesondere die geänderten Statuten sowie den besonderen Revisionsbericht nach Art. 732 Abs. 2 OR (vgl. Art. 55 HRegV ).

Kapitalerhöhung bei der Spaltung zur Übernahme
Nach Art. 33 Abs. 1 FusG ist die übernehmende Gesellschaft verpflichtet, ihr Kapital soweit zu erhöhen, dass die Anteilsrechte der Gesellschafter der übertragenden Einheit gewahrt werden können. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität, wie er in Art. 31 FusG auch für die Spaltung verankert ist. Eine Kapitalerhöhung setzt voraus, dass die betreffende Gesellschaft über ein Grundkapital verfügt. Art. 33 FusG ist damit auf Kapitalgesellschaften und Genossenschaften mit Grundkapital zugeschnitten.

Ordentliche oder genehmigte Kapitalerhöhung
Die zusätzlichen Anteilsrechte lassen sich über eine ordentliche oder eine genehmigte Kapitalerhöhung bereitstellen. Dabei wird die übernehmende Gesellschaft in aller Regel die Kapitalerhöhung auf dem Wege einer Einlage des übernommenen Teilvermögens durchführen. Der Nettowert dieses Teilvermögens muss mindestens dem Nennwert der Kapitalerhöhung entsprechen.

Der Beschluss der Generalversammlung über eine ordentliche Kapitalerhöhung richtet sich für die Aktiengesellschaft nach Art. 650 Abs. 2 OR. Hinsichtlich der zu übernehmenden Vermögenswerte kann auf den Spaltungsvertrag verwiesen werden. Die Kapitalerhöhung muss gemäss Art. 650 Abs. 3 OR innerhalb einer Frist von drei Monaten im Handelsregister eingetragen werden, ansonsten der Beschluss der Generalversammlung dahin fällt. Die Frist von drei Monaten kann sich bei einer Kapitalerhöhung im Rahmen der Spaltung als knapp erweisen, wenn sich beispielsweise behördliche Bewilligungsverfahren verzögern.

Eine genehmigte Kapitalerhöhung ist deshalb nur schon wegen der längeren Eintragungsfrist von maximal zwei Jahren vorteilhaft (Art. 651 Abs. 1 OR ). Die Beschränkung von Art. 651 Abs. 2 OR auf die Hälfte des bestehenden Kapitals gilt nicht, soweit das genehmigte Kapital zur Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte eingesetzt wird (Art. 33 Abs. 2 FusG ).

Da bei der Kapitalerhöhung im Rahmen der Spaltung grundsätzlich sämtliche neu zu schaffenden Anteile den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft zuzuweisen sind, ist der Entzug des Bezugsrechts der Gesellschafter der übernehmenden Rechtseinheit sachlich zwingend. Die Spaltung bietet dazu den wichtigen Grund im Sinne von Art. 652b Abs. 2 OR . Die gesetzlichen Quoren für den Bezugsrechtsentzug und den Spaltungsbeschluss sind weitgehend identisch (Art. 43 FusG i.V.m. Art. 18 FusG mit Art. 704 OR (AG) oder Art. 808b OR (GmbH) oder Art. 888 (Genossenschaft) ). Zur Frage der Erstellung eines Emissionsprospekts nach Art. 652a OR oder – für börsenkotierte Unternehmen – eines Kotierungsprospekts kann auf die entsprechenden Ausführungen bei der Fusion verwiesen werden.

Die Kapitalerhöhung ist mit der Spaltung im Handelsregister einzutragen. Gemäss Art. 134 Abs. 1 lit. e HRegV muss die übernehmende Gesellschaft bei der Handelsregisteranmeldung die für die Kapitalerhöhung erforderlichen Belege einreichen, also insbesondere die geänderten Statuten sowie den entsprechenden Feststellungsbeschluss des obersten Exekutivorgans über die spaltungsbedingte Kapitalerhöhung. Der Feststellungsbeschluss des Verwaltungsrates über die Kapitalerhöhung gemäss Art. 652g OR ist an die Besonderheiten der Spaltung anzupassen.

Erleichterungen im Verfahren
Art. 33 Abs. 2 FusG befreit die übernehmende Gesellschaft, die ihr Kapital erhöht, von der Einhaltung der Sacheinlagevorschriften des Obligationenrechts. Diese Erleichterung gilt allerdings nur für Kapitalerhöhungen im Rahmen einer Spaltung, die zur Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität erforderlich sind. Die verfahrensmässige Erleichterung wird damit begründet, dass bei der Spaltung der Spaltungsbericht (Art. 39 FusG ) und die Spaltungsprüfung (Art. 40 FusG ) die Schutzfunktion der Sacheinlagevorschriften übernehmen. Die Erleichterung setzt somit einen Bericht und die Prüfung durch einen Revisionsexperten voraus. Ein kleines oder mittleres Unternehmen, das auf den Spaltungsbericht oder die Spaltungsprüfung verzichtet (Art. 39 Abs. 2 FusG; Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 Abs. 2 FusG ), kann das Privileg von Art. 33 Abs. 2 FusG demnach nicht beanspruchen. Keine Anwendung findet Art. 33 Abs. 2 FusG auch auf die erleichterte Spaltung von Kapitalgesellschaften in Analogie zu Art. 23-24 FusG.

Der Umfang des Dispenses von Art. 33 Abs. 2 FusG umfasst erstens den Sacheinlagevertrag (Art. 634 OR ): Seine Funktion übernimmt der Spaltungsvertrag, der bei der Anmeldung der Spaltung zur Eintragung ins Handelsregister als Beleg eingereicht werden muss (Art. 134 Abs. 1 lit. a HRegV ). Mit dem Vollzug der Spaltung kann die übernehmende Gesellschaft von Gesetzes wegen frei über die übertragenen Vermögenswerte verfügen und die dazu nötigen ergänzenden Dispositionen wie etwa die Grundbuchanmeldung des Übergangs von Grundstücken nach Art. 104 FusG selbständig vornehmen. Zweitens bezieht sich der Dispens von Art. 33 Abs. 2 FusG auf den Gründungsbericht oder den Kapitalerhöhungsbericht sowie auf die Prüfungsbestätigung, soweit es bei diesen Dokumenten um die Übernahme von Vermögenswerten geht. Der Spaltungsbericht (Art. 39 FusG ) und der schriftliche Prüfungsbericht des Revisionsexperten (Art. 40 FusG ) gewährleisten Transparenz bezüglich der zu übernehmenden Aktiven und Passiven und deren Bewertung und garantieren eine Vertretbarkeitsprüfung durch eine unabhängige Fachperson.

Zusätzlich dispensiert Art. 33 Abs. 2 FusG von der Beschärnkung einer genehmigten Kapitalerhöhung auf maximal 50% des bisherigen Aktienkapitals gemäss Art. 651 Abs. 2 OR. Eine Kapitalerhöhung kann somit auch durchgeführt werden, wenn das Umtauschverhältnis eine Erhöhung um mehr als die Hälfte des bisherigen Kapitals der übernehmenden Gesellschaft notwendig macht.

Neugründung
Für den Fall der Neugründung einer Gesellschaft im Rahmen einer Spaltung (Spaltung zur Neugründung) verweist Art. 34 FusG ausdrücklich auf die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Gründung einer Gesellschaft. Damit soll verhindert werden, dass die Spaltung zur Neugründung zur Umgehung spezifischer Gründungsvorschriften verwendet wird. Zweck der Gründungsvorschriften ist unter anderem die Dokumentation der Entstehung einer Gesellschaft. Diese Dokumentation sollte aus Gründen der Verkehrssicherheit unabhängig davon erfolgen, ob die Gesellschaft “originär“ oder durch Spaltungsbeschluss entstanden ist. Insbesondere sind die Bestimmungen über das Mindestkapital, den Gesellschaftszweck und die Organisation der Gesellschaft sowie die Regeln des Firmenrechts zu beachten. Soweit die entsprechenden Vorkehren in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung fallen, können sie in der gleichen Versammlung wie die Genehmigung der Spaltung erfolgen.

Im Sinne einer Erleichterung der Neugründung im Rahmen einer Spaltung bestimmt Art. 34 FusG , dass bei Kapitalgesellschaften die Vorschriften über die Anzahl der Gründer nicht anwendbar sind. Mit der Revision des Obligationenrechts in Kraft seit dem 1. Januar 2008 ist diese Bestimmung zum Teil überflüssig geworden, da die Gründung von Einpersonengesellschaften nun sowohl für die GmbH als auch für die AG möglich ist. Bei der Neugründung einer Genossenschaft im Rahmen einer Spaltung ist stets zu verlangen, dass die Genossenschaft nach der Transaktion gemäss Art. 831 OR wenigstens sieben Mitglieder zählt, da etwa eine Einpersonengesellschaft den Genossenschaftszweck der gemeinsamen Selbsthilfe gar nicht verfolgen könnte.
Schliesslich finden gemäss Art. 34 FusG bei der Neugründung im Rahmen einer Spaltung auch die Vorschriften über die Sacheinlage keine Anwendung. Dies entspricht der Regelung von Art. 33 Abs. 2 FusG für die Spaltung zur Übernahme, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann.

Die Neugründung ist mit der Spaltung im Handelsregister einzutragen. Gemäss Art. 134 Abs. 1 lit. f HRegV müssen bei der Handelsregisteranmeldung die für die Neugründung erforderlichen Belege eingereicht werden.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/spaltung/rechtliches/gruendung/index.php?datum=2008-09-29>, Stand: 29.09.2008, besucht am 07.09.2010.

Frühere Fassungen