Spaltung: Rechtliches, Zwischenbilanz

Voraussetzungen für die Erstellung einer Zwischenbilanz
Abgrenzung und Zweck der Zwischenbilanz
Inhalt der Zwischenbilanz
Prüfung der Zwischenbilanz
      Prüfungspflicht
      Prüfungsstandards

Voraussetzungen für die Erstellung einer Zwischenbilanz
Nach Art. 35 Abs. 1 FusG müssen die an einer Spaltung beteiligten Gesellschaften je eine Zwischenbilanz erstellen, wenn der Bilanzstichtag bei Abschluss des Spaltungsvertrags oder bei der Erstellung des Spaltungsplans mehr als sechs Monate zurückliegt. Unabhängig von dieser Frist ist gemäss Art. 35 Abs. 1 FusG eine Zwischenbilanz immer dann zu erstellen, wenn seit dem letzten ordentlichen Abschluss wichtige Änderungen in der Vermögenslage einer Spaltungspartei eingetreten sind. In jedem Falle besteht die Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz gemäss Art. 35 FusG nur, soweit der betreffende Rechtsträger nach Art. 957 ff. OR buchführungspflichtig ist. Ausnahmen von der Pflicht zur Erstellung der Zwischenbilanz für KMU und für konzerninterne Umstrukturierungen sind im Gesetz nicht vorgesehen.

Die Frist von sechs Monaten beginnt mit dem letzten Bilanzstichtag zu laufen. Das wird regelmässig der Abschluss des ordentlichen Geschäftsjahres sein, wobei die Abschlüsse der beteiligten Gesellschaften nicht zwingend auf den gleichen Kalendertag fallen müssen. Deshalb ist für jede Gesellschaft separat zu bestimmen, ob eine Zwischenbilanz erstellt werden muss. Durch einen Zwischenabschluss können auch verschiedene Bilanzperioden an einen durch alle Spaltungsparteien gemeinsamen vereinbarten Stichtag angeglichen werden. Für die Einhaltung der Frist von sechs Monaten massgeblich ist der Abschluss des Spaltungsvertrags oder die Erstellung des Spaltungsplans durch die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane, also nicht die Beschlussfassung durch die Gesellschafter (Art. 36 FusG ).

Treten zwischen dem letzten Bilanzstichtag und Vertragsabschluss oder Erstellung des Spaltungsplans wichtige Änderungen in der Vermögenslage einer der beteiligten Gesellschaften ein, so ist die betreffende Gesellschaft unabhängig vom Zeitablauf zur Erstellung eines Zwischenabschlusses verpflichtet. Treten die wichtigen Änderungen hingegen erst nach Vertragsabschluss oder Erstellung des Spaltungsplans, aber vor dem Spaltungsbeschluss der Gesellschafter (Art. 43 FusG ) ein, so ist nicht nach Art. 35 Abs. 1 FusG, sondern nach Art. 42 FusG zu verfahren. Der Gesetzeswortlaut lässt offen, welche Änderungen dergestalt wichtig sind, dass sie einen Zwischenabschluss notwendig machen. Die Wichtigkeit kann nach dem Prinzip der Wesentlichkeit (analog Art. 662a Abs. 2 Ziff. 2 OR ) bestimmt werden, und zwar im Hinblick auf den Inhalt des Spaltungsvertrags oder Spaltungsplans und auf den Spaltungsbeschluss. Wesentliche Vermögensveränderungen liegen insbesondere vor, wenn dadurch die Überlebensfähigkeit einer der beteiligten Gesellschaften in Frage gestellt wird, wenn die Veränderungen grösser als 10% des Eigenkapitals bzw. der Nettoaktiven in der Spaltungsbilanz sind oder wenn einer der beteiligten Gesellschaften durch die Veränderungen ein Liquiditätsengpass droht. Eine wesentliche Änderung der Bilanzverhältnisse kann auch vorliegen, ohne dass das Vermögen der Gesellschaft vermehrt oder vermindert wurde, insbesondere wenn Reserven zur Deckung eines Verlustvortrags verwendet werden, eine deklarative Kapitalherabsetzung durchgeführt wird oder Gratisaktien ausgegeben werden. Auch in diesen Fällen kann eine Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz bestehen.

Abgrenzung und Zweck der Zwischenbilanz
Die Zwischenbilanz ist zunächst abzugrenzen von der Spaltungsbilanz (Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 FusG ), welche eine Grundlage für die Berechnung des Umtauschverhältnisses ist. Die Spaltungsbilanz ist in jedem Falle erforderlich und bezieht sich auf den im Spaltungsvertrag oder im Spaltungsplan vereinbarten Stichtag (Art. 37 lit. g FusG ). Aus Praktikabilitätsgründen können die beteiligten Gesellschaften etwa den Zeitpunkt des letzten ordentlichen Jahresabschlusses als Spaltungsstichtag wählen und ihre betreffende Bilanz als Spaltungsbilanz verwenden. Anders als die Spaltungsbilanz muss eine Zwischenbilanz nur unter den in Art. 35 FusG erwähnten Voraussetzungen erstellt werden und hat ausschliesslich eine informative Funktion. Es wäre aber auch denkbar, dass der Zeitpunkt der Zwischenbilanz als Spaltungsstichtag vereinbart und die Zwischenbilanz zur Spaltungsbilanz im Sinne von Art. 40 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 FusG erhoben wird.

Das Erfordernis eines Zwischenabschlusses nach Art. 35 FusG soll sicherstellen, dass das Umtauschverhältnis aufgrund möglichst aktueller und verlässlicher Finanzzahlen festgelegt und überprüft wird. Trotz ihres rein informativen Charakters wird der Spaltungsprüfer allfällige Zwischenbilanzen für seinen Bericht nach Art. 40 i.V.m. Art. 15 Abs. 4 FusG berücksichtigen. Der Einbezug der aktuellen Situation aller an der Transaktion beteiligten Gesellschaften ist bei dieser Prüfung angezeigt, um möglichst viele Risiken auszuschalten. Im Übrigen sind aktuelle Abschlüsse auch für die Erstellung einer Fairness Opinion nötig.
Die Aktualisierung des Rechnungsabschlusses entspricht dem Gedanken der Kontinuität des Vermögens, wonach die Aktiven und Passiven durch die übernehmende Gesellschaft weitergeführt werden. Überdies soll der Zwischenabschluss den Gesellschaftern zusätzliche Informationen vermitteln: Er unterliegt dem Einsichtsrecht und ist damit 30 Tage vor der Beschlussfassung über die Spaltung den Gesellschaftern offen zu legen (Art. 41 Abs. 1 lit. d FusG ). Schliesslich dient der Zwischenabschluss dem Schutz des Eigenkapitals, falls mit der Spaltung eine Kapitalerhöhung (Art. 33 FusG ) oder eine Neugründung (Art. 34 FusG ) verbunden ist.

Die Zwischenbilanz kann, muss aber nicht Grundlage für die Berechnung des Umtauschverhältnisses sein. In aller Regel erfolgen die Bewertungen losgelöst von den jeweiligen Bilanzen nach allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen. Trotz bestehender Verpflichtung zur Erstellung einer Zwischenbilanz können die Spaltungsparteien deshalb für die Berechnung des Umtauschverhältnisses auch auf einen anderen Stichtag als jenen der Zwischenbilanz abstellen. Insbesondere kann eine ältere geprüfte Bilanz als Grundlage für die Festlegung des Umtauschverhältnisses herangezogen werden, wobei der Bilanzstichtag auch mehr als sechs Monate seit Abschuss des Spaltungsvertrages oder seit Erstellung des Spaltungsplans zurückliegen darf.

Inhalt der Zwischenbilanz
Das Gesetz verlangt unter den Voraussetzungen von Art. 35 Abs. 1 FusG explizit nur die Erstellung einer Zwischenbilanz. Der Verweis in Art. 35 Abs. 2 FusG auf die Grundsätze zum Jahresabschluss macht aber deutlich, dass ein handelsrechtlicher Zwischenabschluss gemeint ist, der aus Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang besteht (Art. 662 Abs. 2 OR ).
Die Zwischenbilanz ist gemäss Art. 35 Abs. 2 FusG nach den Vorschriften und Grundsätzen für den Jahresabschluss (Art. 957 ff. OR und Art. 662 ff. OR ) zu erstellen, wobei zwei Erleichterungen vorgesehen sind: Erstens ist eine körperliche Bestandesaufnahme im Unterschied zum ordentlichen Abschluss nicht notwendig (Art. 35 Abs. 2 lit. a FusG). Zweitens brauchen die in der letzten Bilanz vorgenommenen Bewertungen nur nach Massgabe der Bewegungen in den Geschäftsbüchern verändert zu werden. Zu berücksichtigen sind dabei Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und andere wesentliche Änderungen, die sich nicht aus den Büchern ergeben (Art. 35 Abs. 2 lit. b FusG). Unter diesem Aspekt kann es in gewissen Fällen trotz der erstgenannten Erleichterung notwendig sein, ein Inventar zu erstellen und dieses auch zu bewerten.

Prüfung der Zwischenbilanz
Prüfungspflicht
Das Fusionsgesetz lässt offen, ob und in welcher Tiefe der Zwischenabschluss von einem Revisionsexperten geprüft werden muss. Immerhin verweist Art. 35 Abs. 2 FusG auf die Vorschriften und Grundsätze für den Jahresabschluss. Dies legt den Schluss nahe, dass Gesellschaften, die zur Prüfung ihres ordentlichen Jahresabschlusses verpflichtet sind, auch den Zwischenabschluss nach Art. 35 FusG revidieren müssen. Bei einer Gesellschaft, deren Gesellschafter mittels eines Opting-out auf die Revision verzichtet haben (Art. 727a Abs. 2 OR), muss die Zwischenbilanz daher nicht geprüft werden. Somit ergibt sich die Prüfungspflicht aus den rechtsformspezifischen Bestimmungen des Obligationenrechts, welche unter dem heute geltenden Revisionsrecht rechtsformunabhängig sind.

Die Zwischenabschlussprüfung ist klar zu unterscheiden von der Prüfung von Spaltungsvertrag, -bericht und -bilanz nach Art. 40 i.V.m. Art 15 FusG . Im Rahmen der Spaltungsprüfung sind die der Spaltung zugrunde liegenden Bilanzen von Gesetzes wegen nicht umfassend zu prüfen, sondern nur insoweit, als sie bewertungsrelevant sind. Für die Annahme einer Pflicht zur Zwischenabschlussprüfung spielt es demnach keine Rolle, ob die Zwischenbilanz anschliessend der Spaltungsprüfung im Sinne von Art. 40 i.V.m. Art. 15 FusG unterliegt oder nicht, zumal sich die Spaltungsprüfung nicht mit der Ordnungsmässigkeit der Buchführung befasst. Anders als bei der Spaltungsprüfung gibt es unseres Erachtens bei Art. 35 FusG für Spaltungen mit KMU-Erleichterungen keine Ausnahmen von der Pflicht zur Zwischenabschlussprüfung. Immerhin wäre es denkbar und zulässig, die Zwischenabschlussprüfung mit der Spaltungsprüfung zu verbinden.
Prüfungsstandards
Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Zwischenbilanz gleich wie ein ordentlicher Jahresabschluss oder nach einem anderen Standard zu prüfen ist. Auf Grund der Erleichterungen von Art. 35 Abs. 2 FusG erscheint eine vollwertige Abschlussprüfung weder gesetzlich nötig, noch als durchführbar oder sinnvoll. Insbesondere bei grossen Unternehmungen ist die Abschlussprüfung ein laufender, auf regelmässigen Zyklen basierender Prozess. Eine Zwischenabschlussprüfung, welche nicht im Rahmen eines solchen Zyklus erfolgt, hat mangels Vergleichbarkeit der Bemessungsgrundlagen nicht die gleiche Aussagekraft wie ein ordentlicher Jahresabschluss. Weiter können etwa bei unterschiedlich grossen Spaltungsparteien oder verschiedenen Rechnungslegungsstandards (US GAAP, IFRS oder Swiss GAAP FER) die Prüfungshandlungen durchaus unterschiedlich sein. Hinzu kommen erhebliche organisatorische Schwierigkeiten bei der raschen Beschaffung der exakten Zahlen, insbesondere wenn die ordentliche Revisionsstelle nicht mit dem Spaltungsprüfer identisch ist.

Daher ist es sachgerecht, den Zwischenabschluss einer den Umständen angepassten prüferischen Durchsicht („review“) zu unterziehen. Die prüferische Durchsicht basiert auf der geprüften, vorangegangenen Jahresrechnung sowie auf den Erklärungen und Informationen der verantwortlichen Personen. Als Ergebnis gibt der Prüfer eine Zusicherung weniger hohen Grades ab, nämlich dass die Finanzinformationen im Lichte der gesetzlich und statutarisch anwendbaren Rechnungslegungsnormen keine wesentlichen Fehlaussagen enthalten. Konkret kann eine prüferische Durchsicht nur zu einer Negativbestätigung führen („nicht auf Sachverhalte gestossen, aus denen zu schliessen wäre, dass ...“) und nicht eine positive Zusicherung enthalten. Im Prüfungsbericht sollte auf die eingeschränkte Natur einer solchen Revision hingewiesen werden.
Ausnahmsweise kann die Anwendung des strengsten Prüfungsstandards der vollen Prüfung („full scope audit“) gerechtfertigt sein, namentlich wenn die Zwischenabschlüsse der beteiligten Gesellschaften als Grundlage für die Unternehmensbewertung herangezogen werden. In einem solchen Fall wird das Umtauschverhältnis wesentlich von den Zahlen im Zwischenabschluss beeinflusst, was eine volle Prüfung der Zwischenbilanz nach den Regeln einer ordentlichen Abschlussprüfung als wünschbar erscheinen lässt. Das heisst konsequenterweise aber auch, dass die in Art. 35 Abs. 2 FusG vorgesehenen Erleichterungen allenfalls nicht oder nur teilweise zur Anwendung gelangen. Der Umfang einer Zwischenabschlussprüfung richtet sich vernünftigerweise immer nach der Bedeutung, welche den Zwischenabschlüssen bei der Unternehmensbewertung und der Festlegung des Umtauschverhältnisses zukommt. Je wichtiger die Zwischenbilanz für diese Berechnung zu veranschlagen ist, desto umfassender ist die Prüfung auszugestalten.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/spaltung/rechtliches/bilanz/index.php?datum=2011-02-08>, Stand: 08.02.2011, besucht am 09.02.2012.

Frühere Fassungen