Spaltung: Rechtliches, Abgrenzungen

Vermögensübertragung
Altrechtliches, zweistufiges Spaltungsverfahren

Vermögensübertragung
Die Gemeinsamkeit der Spaltung nach Art. 29 ff. FusG und der Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG besteht darin, dass im Rahmen dieser Transaktionen ein inventarmässig klar abgegrenzter Vermögensteil des übertragenden Rechtsträgers auf einen oder mehrere andere Rechtsträger übergeht. Anders als die Spaltung weist die Vermögensübertragung aber keine mitgliedschaftsrechtliche Komponente auf. Bei der Vermögensübertragung geht die Gegenleistung grundsätzlich immer an die übertragende Gesellschaft, während bei der Spaltung die Gesellschafter der übertragenden Einheit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft erhalten.

Aufgrund dieser mitgliedschaftsrechtlichen Komponente besteht bei der Spaltung eine Vielzahl von Schutzvorschriften zugunsten der Gesellschafter. Demgegenüber ist die Vermögensübertragung im Fusionsgesetz relativ liberal geregelt. Um eine allfällige Umgehung der Spaltungsbestimmungen zu vermeiden, sieht Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG ausdrücklich folgende Abgrenzung vor: Eine Transaktion, bei welcher die Gesellschafter der übertragenden Einheit als Gegenleistung Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft erhalten, richtet sich nach den Vorschriften über die Spaltung. Massgebendes Kriterium für die Anwendung der Spaltungsvorschriften ist aber nicht die Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an sich, sondern die Zuwendung solcher Rechte an die Gesellschafter. Im Rahmen einer Vermögensübertragung ist es deshalb durchaus denkbar, dass der übernehmende Rechtsträger als Gegenleistung an die übertragende Einheit (nicht aber an deren Gesellschafter) Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte ausrichtet. Der Verweis in Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG auf die Vorschriften der Spaltung gilt aber nur soweit, als die Spaltung nach Art. 30 FusG überhaupt zulässig ist.

Altrechtliches, zweistufiges Spaltungsverfahren
Bereits unter altem Recht konnten die Wirkungen einer Spaltung in einem zweistufigen Verfahren erreicht werden. In einem ersten Schritt übertrug die sich spaltende Gesellschaft den betreffenden Vermögensteil (üblicherweise einen Betrieb) auf eine oder mehrere andere Gesellschaft(en) im Rahmen von Art. 181 OR. Als Gegenleistung für den übertragenen Vermögensteil wurden Anteilsrechte der übernehmenden Gesellschaft(en) ausgerichtet, welche direkt der übertragenden Gesellschaft zukamen. In einem zweiten Schritt schüttete die sich spaltende Gesellschaft an ihre Gesellschafter die Anteilsrechte aus, welche sie bei der Übertragung des Vermögensteils von der übernehmenden Gesellschaft erhalten hatte. Diese Ausschüttung erfolgte als Kapitalrückzahlung über eine konstitutive Kapitalherabsetzung oder aber als Sachdividende. Bei anschliessender Liquidation der sich spaltenden Gesellschaft kam auch eine Ausschüttung als Liquidationsanteil in Frage.

Nach dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes stellt sich die Frage, ob Spaltungen weiterhin in diesem zweistufigen Verfahren durchgeführt werden dürfen, oder ob bei jeder Art und Weise der Spaltung zwingend die Spaltungsbestimmungen nach Art. 29 ff. FusG zur Anwendung gelangen. Bei Zulassung dieses zweistufigen Verfahrens würde der erste Schritt heute in der Regel auf dem Wege einer Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG erfolgen. Der zweite Schritt bleibt sich gleich, indem nämlich die übertragende Einheit die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte, welche sie von der übernehmenden Gesellschaft als Gegenleistung für die Vermögensübertragung erhalten hat, an ihre Gesellschafter ausschüttet. Ein zweistufiges Vorgehen kann etwa dann wünschenswert sein, wenn eine Gesellschaft ein bestimmtes Geschäft zunächst nur mittels Vermögensübertragung an eine Tochtergesellschaft ausgliedern und deren Aktien erst in einem späteren Zeitpunkt an die Gesellschafter der Muttergesellschaft ausschütten will.

Weder Art. 181 Abs. 4 OR noch dem Willen des Gesetzgebers lässt sich ein Verbot von Umstrukturierungen ausserhalb des Fusionsgesetzes entnehmen. Bei der Frage, ob das zweistufige Vorgehen auch weiterhin zulässig sein soll, ist abzuwägen zwischen den unternehmerischen Bedürfnissen nach möglichst grosser Wahlfreiheit einerseits und den Schutzbedürfnissen von Gesellschaftern und Gläubigern anderseits. Beim Spaltungsverfahren nach Art. 29 ff. FusG sieht das Gesetz eine zeitlich unbeschränkte, subsidiäre Solidarhaftung aller an der Transaktion beteiligten Gesellschaften vor (Art. 47 FusG ). Bei der Vermögensübertragung dagegen bleibt die übertragende Gesellschaft noch während dreier Jahre primär solidarisch haftbar (Art. 75 FusG ). Falls es ausnahmsweise zur Übertragung von Passiven im Rahmen einer Singularsukzession kommt (Art. 175 ff. OR), wären die Gläubiger der übergehenden Verbindlichkeiten zumindest dadurch geschützt, dass sie der Übertragung zustimmen müssten. Insbesondere bei Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Vermögensübertragung wären also die Interessen der Gläubiger ebenfalls angemessen geschützt. Unter diesem Blickwinkel würde sich ein Verbot der zweistufigen Spaltung nicht rechtfertigen. Grössere Unterschiede bestehen jedoch aus der Sicht der Gesellschafter. Im Spaltungsverfahren ist ein Spaltungsbericht zu erstellen (Art. 39 FusG ), den Gesellschaftern ist Einsicht in die wichtigsten Dokumente zu gewähren (Art. 41 FusG ), und schliesslich müssen die Gesellschafter über die Spaltung mit qualifizierten Mehrheiten beschliessen (Art. 43 FusG ), was im Rahmen eines zweistufigen Vorgehens nicht oder nicht im gleichen Ausmass notwendig ist. Immerhin muss der zweite Schritt der Ausschüttung den Gesellschaftern in der Regel zur Beschlussfassung vorgelegt werden.

Um eine Umgehung des Fusionsgesetzes zu verhindern, ist in der Lehre vereinzelt die sinngemässe Anwendung der Gesellschafterschutzbestimmungen für die Spaltung nach Art. 29 ff. FusG auf das zweistufige Spaltungsverfahren gefordert worden. Nach dieser Auffassung sollten die Gesellschafter vor der Generalversammlung, welche über die Ausschüttung oder Kapitalherabsetzung beschliesst, ausreichend informiert werden. Die Information sollte etwa jener eines Spaltungsberichts nach Art. 39 FusG entsprechen. Vor der Generalversammlung sollte die Gesellschaft entsprechend Art. 41 FusG den Spaltungsvertrag sowie die Jahresrechnungen und –berichte der letzten drei Geschäftsjahre zur Einsicht auflegen. Schliesslich sollte die Generalversammlung die entsprechenden Beschlüsse zu dieser Transaktion in Analogie zur Regelung bei der Spaltung mit qualifiziertem Mehr fällen, sofern im Zeitpunkt der Vermögensübertragung eine Ausschüttung an die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft bereits geplant ist. Falls solcherlei noch nicht geplant ist, erscheint dies nicht zwingend, weil es sich dann bei der Ausschüttung um eine Sachdividende oder Kapitalherabsetzung handelt, die im Rahmen der allgemeinen gesellschaftlichen Regeln weiterhin zulässig sein sollte.

Unseres Erachtens ist das zweistufige Spaltungsverfahren ohne Einschränkungen weiter zulässig. Eine analoge Anwendung der Spaltungsbestimmungen auf das zweistufige Vorgehen ist aber abzulehnen. Art. 29 ff. FusG regelt nur die einstufige Spaltung. Abgesehen vom bereits oben erwähnten Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG ist das Gesetz weitgehend offen, was die Nachzeichnung insbesondere von Fusion und Spaltung durch die Vermögensübertragung anbelangt. Die Botschaft weist sogar ausdrücklich darauf hin, dass mit der flexiblen Transaktionsform der Vermögensübertragung Vorhaben verwirklicht werden können, die wirtschaftlich einer Fusion, Spaltung oder Umwandlung gleichkommen. Ein Ausweichen auf die Vermögensübertragung bietet sich insbesondere dann an, wenn eine andere Transaktionsform etwa infolge struktureller Unterschiede der beteiligten Rechtsformen unzulässig ist. Wie bereits aufgezeigt wurde, sind die Gläubigerinteressen beim zweistufigen Verfahren etwa im Rahmen einer Vermögensübertragung genügend geschützt, und die Gesellschafter können in der Regel über den zweiten Schritt der Ausschüttung beschliessen. Gesellschafter und Gläubiger werden überdies - neben den Vorschriften über die Vermögensübertragung - auch durch die Ausschüttungsvorschriften des OR geschützt.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/spaltung/rechtliches/abgrenz/index.php?datum=2011-02-07>, Stand: 07.02.2011, besucht am 22.05.2012.

Frühere Fassungen