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von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/spaltung/glaeubiger/schuldenruf/index.php?datum=2012-04-11>, Stand: 11.04.2012, besucht am 22.05.2012.
Verfahren
Jede an der Spaltung beteiligte Gesellschaft muss ihre Gläubiger durch dreimalige Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt darauf hinweisen, dass diese die Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen können (Schuldenruf, Art. 45 FusG). Die Gläubigerinnen und Gläubiger können sodann die Sicherstellung innerhalb von zwei Monaten nach dem dritten Schuldenruf verlangen (Art. 46 Abs. 1 FusG).2 Da das Sicherstellungsverfahren gemäss Art. 43 Abs. 1 FusG der Beschlussfassung durch die Gesellschafter zeitlich vorgeht, muss der dritte Schuldenruf also mindestens zwei Monate vor der Gesellschafterversammlung erfolgen, welche über die Spaltung beschliesst. Sinnvollerweise erfolgen die Auflage der Spaltungsunterlagen zur Einsicht für die Gesellschafter nach Art. 41 FusG (sofern letztere nicht gemäss Art. 41 Abs. 2 FusG auf das Einsichtsverfahren verzichten) und das Sicherstellungsverfahren für die Gläubiger parallel, da in beiden Fällen eine Frist von mindestens zwei Monaten vor der Beschlussfassung eingehalten werden muss. Mit dem System des präventiven Gläubigerschutzes sind die Gläubiger bei der Spaltung früher über die geplante Transaktion zu informieren als bei der Fusion: Hierin liegt verfahrensmässig der grösste Unterschied zur Fusion, bei der die Sicherstellung erst nach dem Vollzug erfolgt (Art. 25 FusG).3
Die Beachtung der Artikel 45 ff. FusG ist eine materielle Voraussetzung der Eintragung der Spaltung ins Handelsregister. Wegen der Drittschutzwirkung dieser Bestimmungen müssen die Registerbehörden prüfen, ob die Aufforderungen an die Gläubiger in rechtsgenügender Weise erfolgt sind. Der Nachweis kann auf verschiedene Arten erbracht werden, so beispielsweise durch Hinweise auf die SHAB-Publikation oder durch einen expliziten Hinweis auf die Durchführung der Gläubigerschutzvorkehren in der öffentlichen Urkunde zum Spaltungsbeschluss.4
Die Wahrnehmung der Sicherstellungsmöglichkeit bereits vor der Beschlussfassung setzt eine regelmässige Kontrolle des Schweizerischen Handelsamtsblatts (SHAB) durch die Gläubigerinnen und Gläubiger voraus. Ansonsten laufen diese Gefahr, die Zweimonatsfrist zu verpassen und dadurch ihren präventiven Sicherstellungsanspruch zu verlieren.5 In einem solchen Fall können sie aber immerhin noch gemäss Art. 47 FusG auf die subsidiär solidarisch haftenden Gesellschafter greifen.6
Weil die Sicherstellungspflicht der Durchführung der Spaltung vorausgeht, kann die Bereinigung von Meinungsverschiedenheiten oder sogar eine gerichtliche Auseinandersetzung zur Sicherstellung zu erheblichen Verzögerungen der Transaktion führen. Allfällige Streitigkeiten über die Sicherstellungspflicht fristgerecht angemeldeter Forderungen müssen vor der Beschlussfassung bereinigt werden.7 Wird der Spaltungsbeschluss trotz eines hängigen Gerichtsverfahrens betreffend der Sicherstellungspflicht gefasst und die Eintragung der Spaltung im Handelsregisteramt vorgenommen, kommt unseres Erachtens dem Registereintrag aus Gründen der Rechts- und Verkehrssicherheit "heilende Wirkung" zu (Art. 643 Abs. 2 OR analog). Die "heilende Wirkung" bezieht sich jedoch nur auf den Vollzug der Spaltung, d.h. die Pflicht zur Sicherstellung dauert diesfalls fort.8 Die Gläubiger können bei Verletzung der Sicherstellungspflicht allerdings die Eintragung der Spaltung im Handelsregister verhindern (Handelsregistersperre Art. 162 HRegV).9 Bei komplexen Kreditverhältnissen oder ungünstiger Bonität ist es deswegen durchaus denkbar, dass bereits vor der Beschlussfassung über die Spaltung intensive Verhandlungen mit den Gläubigern geführt werden müssen.10
Die Sicherstellung kann nach Wahl der verpflichteten Gesellschaft11 in verschiedenen Formen erfolgen. Denkbar sind grundsätzlich sämtliche Arten von Personal- und Realsicherheiten.12 Die Sicherheit muss jedoch stets genügend sein, das heisst wertmässig die gesamte Höhe der sicherzustellenden Forderung samt den bis zum Zeitpunkt des dritten Schuldenrufs entstandenen Nebenansprüchen decken.13 Die Gläubiger können eine vollumfängliche Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen14 oder sich auch mit einer geringeren Sicherheit begnügen. Ihr Recht auf Sicherstellung können die Gläubiger gerichtlich durchsetzen,15 so namentlich bei einer generellen Weigerung der Gesellschaft zur Sicherstellung, aber auch bei Leistung einer nur ungenügenden Sicherheit. Grundsätzlich möglich ist auch die direkte Betreibung auf Sicherheitsleistung.16
Gemäss Art. 46 Abs. 2 FusG entfällt die Pflicht zur Sicherstellung, wenn die verpflichtete Gesellschaft nachweist, dass die Erfüllung der Forderung durch die Spaltung nicht gefährdet ist. Die Beweislast für die fehlende Gefährdung von Gläubigerinteressen trifft die Gesellschaft, zumal nur dieser die für den Beweis erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stehen.17 Die Sicherstellungspflicht entfällt etwa, wenn eine finanziell vollkommen gesunde Gesellschaft Vermögensteile übernimmt, mit denen keine besonderen Risiken verbunden sind. Bei der übertragenden Gesellschaft bewirkt eine Abspaltung von Vermögenswerten stets einen Entzug von Haftungssubstrat, weshalb der Nachweis der fehlenden Gläubigergefährdung für die übertragende Gesellschaft meist schwerer zu erbringen ist als für die übernehmende Einheit. Für eine Entbindung von der Sicherstellungspflicht müsste die übertragende Gesellschaft nachweisen18 , dass keine Forderungen bestehen beziehungsweise zu erwarten sind, zu deren Befriedigung das freie Gesellschaftsvermögen auch ohne die zu übertragenden Vermögenswerte nicht ausreichen wird.19
Statt eine verlangte Sicherstellung zu leisten, kann die Gesellschaft die entsprechenden Forderungen erfüllen (Art. 46 Abs. 3 FusG). Eine vorzeitige Erfüllung ist mit Blick auf Art. 81 OR aber nur dann möglich, wenn sie nicht dem Inhalt oder der Natur des Vertrages widerspricht, dem die entsprechende Forderung zugrunde liegt.20 Im Übrigen besteht kein Anspruch auf vorzeitige Erfüllung, und die Spaltung alleine hat keine Auswirkungen auf die Fälligkeit der Forderungen. Eine vorzeitige Erfüllung darf auch nicht zum Nachteil anderer Gläubiger erfolgen, ansonsten unter Umständen eine paulianische Anfechtung nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG droht.
Betroffene Forderungen
Gemäss Art. 46 FusG können die Gläubiger sämtlicher an der Spaltung beteiligter Gesellschaften vor Durchführung der Spaltung von der Schuldnergesellschaft die Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen (Art. 46 Abs. 1 FusG). Allerdings können die Gläubiger nur von ihrer „eigenen“ Schuldnergesellschaft die Sicherstellung verlangen.21 In der Praxis dürfte primär die übertragende Gesellschaft betroffen sein, da sich dort durch die Abspaltung von Vermögenswerten das Haftungssubstrat verringert. Allerdings ist durchaus möglich, dass die Sicherstellung bereits von der übernehmenden Gesellschaft geleistet wird, welche die Verbindlichkeit nach Vollzug der Spaltung übernimmt.22
Das Recht auf Sicherstellung erfasst grundsätzlich nur Forderungen, die bereits vor dem Schuldenruf begründet wurden.23 wobei auf die dritte Publikation abzustellen ist. Aus dem Zweck der Sicherstellungspflicht kann geschlossen werden, dass der Schutz nur denjenigen Gläubigern zustehen soll, deren Forderungen dem Vertrauen auf die bisherige Vermögensbasis der Gesellschaft entspringen.24 In diesem Sinne besteht grundsätzlich kein Anlass, auch solche Forderungen sicherzustellen, die bereits im Wissen um die Spaltung begründet wurden. Nur bei Dauerschuldverhältnissen müssen auch zukünftige Forderungen analog Art. 49 Abs. 2 FusG bis zu jenem Zeitpunkt sichergestellt werden, auf den das Verhältnis ordentlicherweise gekündigt werden könnte.25 Fällige Forderungen sind nicht sicherzustellen, sondern zu erfüllen.26 Bei zweiseitigen Verträgen, die vor der Transaktion von einer der beteiligten Gesellschaften abgeschlossen wurden und bis zur Spaltung nicht erfüllt werden, ist der Umfang der Sicherstellung zu reduzieren auf die Differenz zwischen dem Marktwert der Forderung und der Gegenleistung der anderen Vertragspartei.27 Analog Art. 83 Abs. 1 OR ist die andere Vertragspartei berechtigt, ihre Leistung so lange zurückzuhalten, bis ihre Forderung gegen die an der Spaltung beteiligte Gesellschaft sichergestellt oder erfüllt wird.28 Eine vertragliche Regelung, die speziell auf eine Spaltung Bezug nimmt, bleibt vorbehalten.
Ein Anspruch auf Sicherstellung besteht auch für bestrittene oder bedingte Forderungen.29 Diese sollten allerdings grundsätzlich in der Schweiz vollstreckbar sein. Der Zweck von Art. 46 FusG30 Der Zweck von Art. 46 FusG schliesst aus, dass Forderungen eines Gesellschafters aus dem spaltungsspezifischen Umtauschverhältnis auf Ausrichtung der neuen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte sowie einer allfälligen Ausgleichszahlung sicherzustellen sind (Art. 31 FusG i.V.m. Art. 7 FusG).31 Gesellschafter können hingegen Sicherstellung für obligatorische Ansprüche gegen das Unternehmen verlangen, welche aus Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten vor der Publikation des Spaltungs-Schuldenrufs entstanden sind.
Der Umfang der Sicherstellung richtet sich nach dem Nominalwert der Forderung samt den bis zum Zeitpunkt des dritten Schuldenrufs entstandenen Nebenansprüchen. Für die an der Spaltung beteiligten Unternehmen ist die Sicherstellung nicht unbedeutend, weil sie erhebliche Betriebsmittel absorbieren und die Liquidität verringern kann.
2 Botschaft, 4442.
3 Vgl. Malacrida, 54.
4 EHRA, Kurzkommentar zum FusG 13.
5 Botschaft, 4442; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 12 zu Art. 45.
6 Botschaft, 4442; Affentranger, Stämpflis Handkommentar, N 3 zu Art. 45 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 12 zu Art. 45.
7 Botschaft, 4442.
8 GI.M. Ehrat/Widmer, Basler Kommentar, N 11 und 13 zu Art. 46 FusG.
9 Die Rechtswirksamkeit der Spaltung tritt gemäss Art. 52 FusG grundsätzlich mit der Eintragung im Handelsregister ein. Diese kann somit mittels Handelsregistersperre hinausgeschoben werden.
10 Jermini, Stämpflis Handkommentar, N 4 zu Art. 43 FusG.
11 Die Wahl der Art der Sicherstellung steht nach allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsätzen der Schuldnerin oder dem Schuldner zu (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 167). So auch Ehrat/Widmer, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 46 FusG.
12 Als Personalsicherheiten kommen etwa eine Bürgschaft (Art. 492 ff. OR), eine Bankgarantie (vgl. Art. 111 OR) oder eine kumulative Schuldübernahme in Betracht, als Realsicherheiten zum Beispiel ein Pfandrecht (Art. 793 ff., 884 ff. ZGB) oder eine Sicherungsübereignung.
13 Ehrat/Widmer, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 46 FusG.
14 Zur kontroversen Rechtslage unter Art. 733 OR vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 164.
15 Zuständig ist gestützt auf Art. 42 ZPO das Gericht am Sitz einer der beteiligten Gesellschaften. Bei einem Streitwert ab CHF 30\'000 kommt das ordentliche Verfahren zur Anwendung (Art. 219 i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO).
16 Das SchKG regelt auch die Vollstreckung von Ansprüchen auf Sicherheitsleistung (Art. 38 Abs. 1 SchKG). Da der Gläubiger im Normalfall über keine Schuldanerkennung auf Sicherheitsleistung verfügt, ist jedoch die Betreibung auf Sicherheitsleistung meist erst dann zweckmässig, wenn sie gestützt auf einen vorausgegangenen Gerichtsentscheid erfolgen kann.
17 Botschaft, 4442.
18 Dies erfolgt i.d.R. mitels Jahresrechnung bzw. der eigens für die Spaltung erstellten Zwischenbilanz oder einer Bestätigung eines zugelassenen Revisionsexperten, Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 15 zu Art. 46.
19 Von dieser Möglichkeit der Entbindung von der Sicherstellungspflicht wird wenig Gebrauch gemacht, da der zugelassene Revisionsexperte ein Risiko eingeht, das sich auf seine Honorarforderungen niederschlägt. Vgl. Trigo Trindade/Griessen Cotti, 146.
20 Botschaft, 4426.
21 Affentranger, Stämpflis Handkommentar, N 1 zu Art. 46 FusG.
22 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 6 zu Art. 46.
23 GI.M. Glanzmann, Umstrukturierungen, N 561. Diese zeitliche Beschränkung ist schon aus praktischen Gründen erforderlich, weil die Sicherstellungspflicht sich ansonsten für nach dem Schuldenruf begründete Forderungen als perpetuum mobile erweisen könnte. Sofern eine neue Frist angesetzt werden müsste, könnte eine Spaltung gar nie durchgeführt werden, wenn während der Zweimonatsfrist neue Forderungen entstehen. Zum Kriterium der Veröffentlichung vgl. auch Art. 26 Abs. 1 FusG.
24 GI.M. Ehrat/Widmer, Basler Kommentar, N 7 zu Art. 46 FusG; vgl. zur vergleichbaren Rechtslage unter Art. 733 OR, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 162.
25 Affentranger, Stämpflis Handkommentar, N 2 zu Art. 46 FusG und N 8 zu Art. 25 FusG.
26 GI.M. Ehrat/Widmer, Basler Kommentar, N 7 zu Art. 46 FusG.
27 Zur Fusion vgl. von Salis-Lütolf, 182.
28 Leu, Basler Kommentar, N 3 zu Art. 83 OR.
29 Affentranger, Stämpflis Handkommentar, N 2 zu Art. 46 und N 9 zu Art. 25 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 7 zu Art. 46; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 53 N 163 (zu Art. 733 OR).
30 Vgl. dazu auch Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 16 zu Art. 25 FusG.
31 Zur Fusion vgl. von Salis-Lütolf, 182.