Spaltung: Gesellschafter, Kontinuität der Mitgliedschaft

Wahrung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte
      Symmetrische Spaltung
      Asymmetrische Spaltung
      Keine blosse Abfindung
      Sonderfälle
Festlegung des Umtauschverhältnisses
      Vermögen der beteiligten Gesellschaften
      Stimmrechte
      Andere relevante Umstände
      Sonderfall asymmetrische Spaltung
      Spitzenausgleich

Die Spaltung greift tief in die Rechte der Gesellschafter ein: Sie führt zu einer neuen Aufteilung der Beteiligungsquoten in einer Gesellschaft und schafft neue Arten von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten. Zudem bewirkt die Spaltung entweder eine Verringerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft (Abspaltung) oder gar deren Auflösung (Aufspaltung). Bei der übernehmenden Gesellschaft ist ausserdem oft eine Kapitalerhöhung erforderlich (Spaltung zur Übernahme), oder die übernehmende Gesellschaft muss neu gegründet werden (Spaltung zur Neugründung). Aufgrund dieser vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten kommt dem Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität zum Schutz der Gesellschafter bei der Spaltung besonders grosse Bedeutung zu.

Die Kontinuität der Mitgliedschaft ist für die Spaltung in Art. 31 FusG verankert. Diese Bestimmung, welche weitgehend auf die entsprechenden Vorschriften bei der Fusion (Art. 7 FusG ) verweist, hat indes nur den Schutz der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft im Visier (Art. 31 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 FusG ). Das Gesetz gewichtet deren Schutzbedürfnis offenbar höher als jenes der Gesellschafter der übernehmenden Einheit. Diese Frage stellt sich jedoch nur bei der Spaltung zur Übernahme, da bei der Spaltung zur Neugründung ausschliesslich Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft involviert sind. Die formelle Ungleichbehandlung ist insofern erklärbar, als sich die Stellung der Gesellschafter der übertragenden Einheit durch die Spaltung (wie bei der Fusion) in der Regel stärker verändert als die Stellung der Gesellschafter der übernehmenden Einheit.

Dennoch betrifft eine Spaltung auch die Rechtsstellung der Gesellschafter der übernehmenden Einheit. Aus ihrer Sicht bringt die Übernahme eines Vermögensteils unter Ausrichtung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an die Gesellschafter der übernehmenden Einheit eine Verwässerung der bisherigen Anteilsquoten. Die Folgen sind durchaus vergleichbar mit einer Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts der bisherigen Gesellschafter. Das wirtschaftliche Risiko der Spaltung tragen sämtliche Gesellschafter, und zwar proportional zu ihren Anteils- und Mitgliedschaftsrechten. Entsprechend kann auf beiden Seiten ein Schutzbedürfnis bestehen. Dem trägt das Fusionsgesetz insofern Rechnung, als die Mitwirkungs- und Informationsrechte ebenso wie die Rechtsbehelfe von Art. 105 ff. FusG den Gesellschaftern aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften offen stehen. Da an Spaltungen zur Neugründung (und auch an Kombinationsfusionen) nur übertragende Gesellschaften beteiligt sind, stellt sich das Problem bei diesen Umstrukturierungsformen nicht. Als Gesellschafter, die aus Art. 31 FusG Ansprüche ableiten können, kommen alle Inhaber von Anteilsrechten wie Aktien, Partizipations- oder Genusscheinen sowie die Gesellschafter von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und von Genossenschaften mit oder ohne Anteilscheine in Frage. Nicht explizit geregelt ist die Rechtsstellung von Inhabern von Wandel- oder Optionsrechten auf Anteilsrechte an der sich spaltenden Gesellschaft. Sie sind keine Gesellschafter im Sinne von Art. 2 lit. f-g FusG, da sich aus den Wandel- und Optionsrechten keine Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte ergeben, sondern lediglich obligatorische Ansprüche auf den Erwerb solcher Rechte. Der spaltungsrechliche Schutz für Wandel- und Optionsberechtigte beschränkt sich somit grundsätzlich auf die Gläubigerschutzvorschriften. Wo ihre Ansprüche aber mit bedingtem Kapital gesichert sind (vgl. insbesondere Art. 653d Abs. 2 OR ), nehmen sie eine gesellschaftsrechtlich qualifizierte Rechtsstellung ein. Analog zur Regel von Art. 7 Abs. 6 FusG muss deshalb die übernehmende Gesellschaft den Wandel- oder Optionsberechtigten entweder gleichwertige Rechte gewähren oder die Rechte zum wirklichen Wert im Zeitpunkt des Abschlusses des Spaltungsvertrages zurückkaufen. Ist ein Optionsrecht an den Besitz eines Anteilsrechts gebunden, so kann dieses als Sonderrecht im Sinne von Art. 7 Abs. 5 FusG abgegolten werden.

Wahrung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte
Gemäss Art. 31 FusG müssen die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter im Sinne der entsprechenden Vorschriften bei der Fusion (Art. 7 FusG ) gewahrt werden. Anteils- und Mitgliedschaftsrechte, die infolge einer Spaltung untergehen, sind durch neue, möglichst gleichwertige Beteiligungsrechte an der übernehmenden Unternehmung zu ersetzen: Wer vor der Spaltung Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft war, soll danach auch Gesellschafter grundsätzlich aller aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften werden, und zwar im gleichen relativen Verhältnis wie seine bisherige Beteiligung (symmetrische Spaltung, Art. 31 Abs. 2 lit. a FusG ). Es ist aber auch denkbar, dass den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte bloss an einzelnen oder an allen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften zugewiesen werden, unter Abänderung der bisherigen Beteiligungsverhältnisse (asymmetrische Spaltung, Art. 31 Abs. 2 lit. b FusG ).

Für die genaue Ausgestaltung der mitgliedschaftlichen Kontinuität verweist Art. 31 Abs. 1 FusG weitgehend auf die einschlägigen Bestimmungen bei der Fusion (Art. 7 FusG ). Diese Bestimmung gibt den Gesellschaftern der übertragenden Einheit einen Anspruch auf Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft, die qualitativ und wertmässig ihren angestammten Beteiligungsrechten entsprechen müssen, und zwar hinsichtlich Vermögen, Stimmrechten und aller sonstigen relevanten Umstände. In quantitativer Hinsicht ist jedoch Art. 7 Abs. 2 FusG zu berücksichtigen, wonach den Gesellschaftern bis zu 10% des wirklichen Werts der ihnen gewährten Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte als Ausgleichszahlung ausgerichtet werden kann. Die Höhe der allfälligen Ausgleichzahlung gehört zum notwendigen Inhalt des Spaltungsvertrags bzw. Spaltungsplans (Art. 37 Abs. 1 lit. c FusG).


Symmetrische Spaltung

Im Rahmen einer symmetrischen Spaltung erhalten die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligungen (Art. 31 Abs. 2 lit. a FusG ). So werden beispielsweise einem Gesellschafter, welcher an der übertragenden Gesellschaft zu 10% beteiligt ist, bei einer Spaltung zur Neugründung 10% der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der neu gegründeten Gesellschaft zugewiesen, während der andere Gesellschafter, der bisher zu 90% an der übertragenden Einheit beteiligt war, 90% der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der neuen Gesellschaft erhält. Das relative Beteiligungsverhältnis, d.h. die prozentuale Beteiligungsquote unter den bisherigen Gesellschaftern an der übertragenden Einheit, bleibt gleich. Allerdings kann die Höhe ihrer Beteiligung an den übernehmenden Gesellschaften trotz symmetrischer Spaltung eine andere sein: Dazu kommt es, wenn Vermögensteile auf eine bereits bestehende Gesellschaft übertragen werden (Spaltung zur Übernahme), an welcher auch Dritte beteiligt sind. Übernimmt beispielsweise eine Einpersonen-Aktiengesellschaft im Rahmen einer Abspaltung Teile des Vermögens einer anderen Gesellschaft mit beschränkter Haftung, so erhalten deren zwei Gesellschafter, die bisher je die Hälfte des Stammkapitals besassen, je 50% der bei der Spaltung neu ausgegebenen Aktien; ihr Anteil am gesamten Aktienkapital beträgt dann im Ergebnis aber nur je einen Viertel, sofern das Aktienkapital der Aktiengesellschaft bei der Spaltung verdoppelt wurde.

Asymmetrische Spaltung
Das Prinzip der mitgliedschaftlichen Kontinuität wird durch die asymmetrische Spaltung stark relativiert.. Den bisherigen Gesellschaftern werden die Beteiligungsrechte so zugewiesen, dass sich die angestammten Beteiligungsverhältnisse ändern. Dazu ein Beispiel: A und B halten vor der Spaltung je 50% der übertragenden Gesellschaft. Nach der Abspaltung hält A 70% und B 30% an der übertragenden Gesellschaft X, wogegen A an der übernehmenden Gesellschaft Y zu 10% und B zu 90% beteiligt wird. Dabei müssen keineswegs genau spiegelbildliche Wertrelationen (Beispiel: an X 70/30% und an Y 30/70%) resultieren. Solche sind höchstens in den Fällen denkbar, in denen die beiden aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften denselben Unternehmenswert aufweisen und sämtliche Mitgliedschaftsrechte gleich ausgestaltet sind.

Weiter können die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auch nur Beteiligungen einzelner (und nicht aller) an der asymmetrischen Spaltung beteiligten Gesellschaften erlangen oder behalten. Dadurch ergeben sich ebenfalls Beteiligungsverhältnisse, die von den ursprünglichen Beteiligungsquoten in der übertragenden Gesellschaft abweichen. Dazu ein Beispiel: A und B halten vor der Spaltung an der übertragenden Gesellschaft eine Beteiligung von je 50%. Bei einer Aufspaltung könnten A eine Beteiligung von 100% an der übernehmenden Gesellschaft X und B eine Beteiligung von 100% an der übernehmenden Gesellschaft Y erlangen. Bei einer Abspaltung könnte A die vollständige Kontrolle über die übernehmende Gesellschaft erlangen und gleichzeitig aus der übertragenden Gesellschaft ausscheiden, während B danach alleiniger Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft wird.

Aus den Beispielen erhellt, dass bei der asymmetrischen Spaltung ein latentes Missbrauchspotential zu Lasten von Gesellschaftern mit Minderheitsbeteiligungen besteht. Insbesondere besteht hier die Gefahr, dass zwar die Kontinuität auf der mitgliedschaftlichen Ebene (formell) gewahrt wird, dass die Minderheitsgesellschafter aber auf der vermögensmässig-wirtschaftlichen Ebene benachteiligt werden. Deshalb wird für den Beschluss der Gesellschafter über eine asymmetrische Spaltung ein qualifiziertes Quorum von 90% aller stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft vorausgesetzt (Art. 43 Abs. 3 FusG ). Zudem können die Minderheitsgesellschafter auch nach Art. 105 FusG auf Festsetzung einer adäquaten Ausgleichszahlung klagen.

Keine blosse Abfindung
Zwar können die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte im Rahmen einer asymmetrischen Spaltung sehr flexibel zugeordnet werden. Dennoch ist zu beachten, dass im Rahmen einer Spaltung kein Gesellschafter gegen seinen Willen ausgeschlossen bzw. bar abgefunden werden kann. Jeder Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft hat nach der Spaltung Anspruch auf mindestens ein Mitgliedschafts- oder Anteilsrecht an der übernehmenden Gesellschaft oder zumindest ein zusätzliches Recht an der übertragenden Gesellschaft.

Somit kann es bei der Spaltung – anders als bei der Fusion (Art. 8 Abs. 2 FusG ) – nicht zu einer zwangsweisen Abfindung (sog. Squeeze-out) einzelner Gesellschafter kommen. Das Prinzip der mitgliedschaftlichen Kontinuität sollte allerdings nicht gegen den Willen der Betroffenen durchgesetzt werden, zumal die Spaltung zur Übernahme bezüglich des zu übertragenden Vermögensteils materiell einer Fusion entspricht. Unseres Erachtens dürfen deshalb die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften in Analogie zu Art. 8 Abs. 1 FusG vorsehen, dass die Gesellschafter zwischen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten einerseits und einer Abfindung wählen können.

Zulässig ist ein "teilweiser" Squeeze-out - d.h. ein partieller Zwangsausschluss, bei dem sämtliche Gesellschafter nach der Spaltung mindestens noch an einer der beteiligten Gesellschaften Anteile halten und kein Gesellschafter ganz ausgeschlossen wird - verbunden mit einer Abfindung i.S.v. Art. 8 FusG.

Sonderfälle
Aufgrund des umfassenden Verweises in Art. 31 FusG auf die entsprechenden Vorschriften zur Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte bei der Fusion kommen auch die Regeln von Art. 7 Abs. 3-6 FusG zur Anwendung. Gemäss Art. 7 Abs. 6 FusG muss die übernehmende Gesellschaft den Inhabern von Genusscheinen der übertragenden Gesellschaft entweder gleichwertige Rechte gewähren oder ihre Genussscheine zum wirklichen Wert im Zeitpunkt des Abschlusses des Spaltungsvertrages zurückkaufen. Gesellschafter ohne Anteilscheine haben bei der Spaltung Anspruch auf mindestens einen Anteil (Art. 7 Abs. 3 FusG ). Stimmrechtslose Anteile an der übertragenden Gesellschaft müssen von der übernehmenden Gesellschaft durch gleichwertige Anteile oder Anteile mit Stimmrecht abgegolten werden (Art. 7 Abs. 4 FusG ). Und schliesslich muss die übernehmende Gesellschaft für Sonderrechte an der übertragenden Gesellschaft, die mit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten verbunden sind, gleichwertige Rechte oder eine angemessene Abgeltung gewähren (Art. 7 Abs. 5 FusG).


Festlegung des Umtauschverhältnisses
Die Kontinuität der Mitgliedschaft wird über das Umtauschverhältnis sichergestellt. Das Verhältnis bestimmt für jeden einzelnen Gesellschafter, wie viele und welche Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte er an der übernehmenden Gesellschaft zugeteilt erhält, und wie viele Anteils- und Mitgliedschaftsrechte er an der übertragenden Gesellschaft im Gegenzug aufgibt. Bei der Spaltung zur Übernahme wird das Umtauschverhältnis in Verhandlungen zwischen den beteiligten Gesellschaften festgelegt; bei der Spaltung zur Neugründung wird es vom obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan der übertragenden Gesellschaft im Spaltungsplan fixiert. Aufgrund der Verweisung auf die Regelung der Fusion (Art. 31 Abs. 1 FusG) erfolgt die Festlegung des Umtauschverhältnisses auch bei der Spaltung nach den Kriterien von Art. 7 FusG (Art. 31 Abs. 1 FusG ).
Bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses sind gemäss Art. 7 Abs. 1 FusG das Vermögen der beteiligten Gesellschaften, die Verteilung der Stimmrechte sowie alle anderen relevanten Umstände zu berücksichtigen. Das Umtauschverhältnis muss angemessen sein, was sich aus der gesetzlichen Bestimmung über die Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG ausdrücklich ergibt. Zudem enthält das Fusionsgesetz einige Spezialvorschriften mit Bezug auf Sonder- und Stimmrechte sowie Genuss- und Anteilsscheine (Art. 7. Abs. 3–6 FusG ). Bei der Verteilung der Stimmrechte ist dem Verhältnis zwischen Kapitaleinsatz und Stimmrechten der Gesellschafter angemessen Rechnung zu tragen. Gestützt auf diese Regelung können beispielsweise Stimmrechtsaktien finanziell privilegiert abgegolten werden, was bisher nur schwer möglich war. Hat die übernehmende Gesellschaft eine andere Rechtsform als die übertragende, so entspricht die Abspaltung bezüglich des abgespaltenen Unternehmensteils materiell einer Umwandlung. In solchen Fällen sind die für die Umwandlung geltenden Grundsätze, insbesondere Art. 56 FusG , zu beachten.

Ein hohes Mass an Transparenz soll die Interessen der betroffenen Gesellschafter schützen. Das Umtauschverhältnis muss zwingend im Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan festgelegt und von den betroffenen Gesellschaftern genehmigt werden (Art. 37 lit. c-f FusG , Art. 43 FusG). Weiter muss der Spaltungsbericht das Umtauschverhältnis im Detail erläutern (Art. 39 Abs. 3 lit. c FusG ; Art. 37 lit. c FusG , Art. 39 Abs. 3 lit. c - d FusG , Art. 43 FusG ). Sofern es die Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte erfordert, muss die übernehmende Gesellschaft nach Art. 33 Abs. 1 FusG ihr Kapital erhöhen. Im Regelfall hat ein zugelassener Revisionsexperten die Vertretbarkeit des Umtauschverhältnisses zu prüfen und festzustellen, ob die geplante Kapitalerhöhung ausreicht, um die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte zu wahren (Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 Abs. 4 FusG ).

Nachfolgend wird auf die materiellen Kriterien für die Festlegung des Umtauschverhältnisses nach Art. 7 Abs. 1 FusG eingegangen, namentlich die Vermögen der beteiligten Gesellschaften, die Verteilung der Stimmrechte sowie alle anderen relevanten Umstände. Die Besonderheiten der asymmetrischen Spaltung sowie die Möglichkeit eines Spitzenausgleichs werden in separaten Abschnitten erörtert.

Vermögen der beteiligten Gesellschaften
Bei der Festsetzung des Umtauschverhältnisses nehmen die Vermögen der an der Spaltung beteiligten Unternehmen eine herausragende Stellung ein. Die Unternehmenswerte der Spaltungspartner sind einzeln, d.h. auf einer "Stand alone"-Basis, zum Fortführungswert und nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre zu ermitteln. Für die Bewertung der übertragenden Gesellschaft ist jedoch grundsätzlich bloss der zu übertragende Unternehmensteil zu berücksichtigen. Kein Gesellschafter soll durch die Spaltung wirtschaftlich schlechter gestellt werden als er es unmittelbar vor der Transaktion war. Massgebend ist die ex-ante Beurteilung der Vermögensverhältnisse bzw. der Unternehmenswerte im Zeitpunkt, da der Spaltungsvertrag ausgehandelt oder der Spaltungsplan festgelegt wird.

Stimmrechte
Das Fusionsgesetz verschafft grundsätzlich keinen Anspruch auf Beibehaltung der bisherigen Stimmkraft. Ein solcher absoluter Schutz wäre höchstens bei einer symmetrischen Aufspaltung zur Neugründung denkbar. Bei allen übrigen Arten der Spaltung wird der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität zwangsläufig relativiert. In den meisten Fällen der Spaltung ändert sich nämlich aus der Sicht der bisher selbständigen Gesellschaften die Zahl der Gesellschafter sowie die Kapitalstruktur, was Auswirkungen auf die bisherige Stimmkraft jedes einzelnen Gesellschafters hat. Ausserdem ist mit einer Veränderung der Rechte und Pflichten der Gesellschafter zu rechnen, falls im Zuge der Spaltung die Rechtsform geändert wird (z.B. wenn sich eine GmbH in zwei Aktiengesellschaften aufspaltet). Das Umtauschverhältnis muss sicherstellen, dass die bisherigen Stimmrechte im Einklang mit den involvierten rechtsformspezifischen Gesellschaftsordnungen angemessene Berücksichtigung finden (Art. 31 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 FusG ). Insbesondere darf die Rechtstellung der einzelnen Gesellschafter nicht willkürlich verschlechtert werden.

Bei der Verteilung der Stimmrechte ist dem Verhältnis zwischen Kapitaleinsatz und Stimmrechten der Gesellschafter angemessen Rechnung zu tragen. Beispielsweise können Stimmrechtsaktien privilegiert abgegolten werden. Das gilt unseres Erachtens aber nur, falls die verstärkte Stimmkraft auch einen ökonomischen Mehrwert repräsentiert, was nicht immer der Fall sein muss. Bei Publikumsgesellschaften mit sehr breit gestreutem Aktionariat ist der Börsenkurs für Stimmrechtsaktien allenfalls nicht höher als derjenige der übrigen Aktien; in einem solchen Fall wäre eine privilegierte Berücksichtigung der Stimmrechtsaktien nur schwer zu begründen. Qualifiziert man Stimmrechtsaktien als Sonderrechte im Sinne von Art. 7 Abs. 5 FusG , so muss die übernehmende Gesellschaft dafür nur soweit einen Ausgleich schaffen (durch Zuteilung gleichwertiger Rechte oder einer angemessenen Abgeltung), als die Stimmrechtsaktien tatsächlich einen ökonomischen Mehrwert aufweisen.
Beschränkt die Spaltung die Stimmprivilegien bloss einzelner Aktionärsgruppen (beispielsweise Stimmrechtsaktien nach Art. 693 OR ), so sind etwa im Aktienrecht das Gebot der schonenden Rechtsausübung und das Gebot der relativen Gleichbehandlung zu beachten. Danach muss die ungleiche Beschränkung von Gesellschafterrechten durch das Gesamtinteresse der Gesellschaft gerechtfertigt sein. Es gibt aber kein wohlerworbenes Recht auf Erhaltung bestimmter Kategorien von Anteilsrechten. Das Fusionsgesetz sieht im Übrigen keine Sonderversammlungen von Gesellschaftergruppen vor, deren Stimmmacht durch die Spaltung beschränkt wird. Ein besonderer Zustimmungsbeschluss durch eine Sonderversammlung ist für die Spaltung nicht erforderlich.

Andere relevante Umstände
Als andere relevante Umstände im Sinne von Art. 7 Abs. 1 FusG können sämtliche Faktoren in die Beurteilung miteinbezogen werden, welche im Einzelfall wesentlich erscheinen. Die Botschaft nennt beispielsweise Synergien (bei Spaltungen zur Übernahme) oder Entwicklungsmöglichkeiten und weist gleichzeitig darauf hin, dass den Parteien diesbezüglich ein Verhandlungsspielraum zusteht. Nicht zulässig ist jedoch eine willkürliche Festsetzung des Umtauschverhältnisses. Dabei gilt es die spaltungsspezifischen Bewertungsgesichtspunkte zu berücksichtigen.

Sonderfall asymmetrische Spaltung
Bei der asymmetrischen Spaltung werden die Mitgliedschaftsrechte unter Abänderung der bisherigen Beteiligungsverhältnisse zugeteilt. Hier kann ein Teil der Gesellschafter ganz oder teilweise aus einer der beteiligten Gesellschaften ausgeschlossen werden, womit die asymmetrische Spaltung der Abfindung nach Art. 8 Abs. 2 FusG nahe kommt. Die asymmetrische Spaltung birgt ein erhöhtes Risiko für Gesellschafter mit einer Minderheitsbeteiligung. Eine kooperierende Mehrheit könnte versucht sein, die guten und die schlechten Risiken zum Nachteil der Minderheitsgesellschafter aufzuteilen. Grundsätzlich unterliegen die symmetrischen und die asymmetrischen Spaltungen den gleichen Vorschriften. Zum Schutz der Gesellschafter mit Minderheitsbeteiligungen ist für die asymmetrische Spaltung gemäss Art. 43 Abs. 3 FusG aber eine Zustimmung von mindestens 90% aller stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft erforderlich.

Spitzenausgleich
Bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses kann eine ergänzende Ausgleichszahlung vorgesehen werden (Spitzenausgleich). Diese ist jedoch auf den zehnten Teil des wirklichen Wertes der einem einzelnen Gesellschafter gewährten Anteile beschränkt (Art. 31 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 FusG ), um einer Aushöhlung des Grundsatzes der mitgliedschaftlichen Kontinuität vorzubeugen. Nach einer abweichenden Lehrmeinung ist dagegen auf den Gesamtbetrag der bezahlten Ausgleichszahlungen abzustellen und nicht auf die dem einzelnen Anteilsinhaber geleistete Zahlung. Unseres Erachtens trägt diese Normauslegung dem in Art. 7 FusG verankerten Prinzip der Kontinuität der Mitgliedschaft zu wenig Rechnung. Um zu bestimmen, ob dieser Grundsatz eingehalten wurde, ist nämlich auf die Stellung jedes einzelnen Gesellschafters Bezug zu nehmen. Die mitgliedschaftliche Kontinuität wäre beispielsweise nicht gewahrt, wenn Aktionäre der übertragenden Gesellschaft - auch wenn der gesamthaft ausbezahlte Barbetrag 10% des Gesamtwerts der gewährten Anteile nicht übersteigt - bloss mit einer Ausgleichszahlung abgefunden würden. Die Ausgleichzahlung ist nämlich lediglich als Ergänzung der Anteile gedacht, welche einem einzelnen Gesellschafter gewährt werden. Dementsprechend rechtfertigt sich unseres Erachtens eine eher engere Interpretation der massgebenden Referenzgrösse. Eine allfällige Ausgleichszahlung muss im Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan erwähnt sowie im Spaltungsbericht erläutert und begründet werden (Art. 37 lit. c FusG ; Art. 39 Abs. 3 lit. c FusG ). Massgebend für die Wertbestimmung ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Spaltungsvertrages. Die Entrichtung eines Spitzenausgleichs mittels Sachleistung ist zu vermeiden: Die mitgliedschaftliche Kontinuität sollte nur eingeschränkt werden, wenn dies zur Realisierung der Umstrukturierung zwingend nötig ist. Ausgleichszahlungen in der Form von Sachleistungen müssten jedenfalls die aktienrechtlichen Bestimmungen betreffend die Ausschüttung von Sachdividenden berücksichtigen.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/spaltung/gesellschafter/mitglied/index.php?datum=2012-01-05>, Stand: 05.01.2012, besucht am 09.02.2012.

Frühere Fassungen