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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/sanierung/spaltung/index.php?datum=2011-02-23>, Stand: 23.02.2011, besucht am 09.02.2012. 		 
  Sanierung: Sanierung im Rahmen einer Spaltung  
  Im Rahmen einer Auf- oder Abspaltung kann das gesamte Vermögen einer Gesellschaft oder auch nur einen Teil davon auf einen oder mehrere andere Rechtsträger übertragen werden. Als Gegenleistung erhalten die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Einheit Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft. Der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität gilt also auch hier.

Im vorliegenden Zusammenhang interessiert die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Spaltung zur Sanierung einer Gesellschaft herangezogen werden kann. Das Fusionsgesetz nimmt nicht ausdrücklich auf die Spaltung sanierungsbedürftiger Gesellschaften Bezug, insbesondere enthält es keine ausdrückliche Regelung zur Spaltung von Gesellschaften, die einen Kapitalverlust erlitten haben oder überschuldet sind. Es gelten folglich die allgemeinen Spaltungsvorschriften gemäss Art. 29 ff. FusG. Die im Rahmen der Spaltung zu übertragenden Vermögensteile müssen gemäss Art. 37 lit. b FusG in einem Inventar aufgelistet werden. Dieses Teilvermögen kann aus beliebigen Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft bestehen, sofern diese Werte ihrer Natur nach übertragbar sind. Grundsätzlich ist jedoch vorauszusetzen, dass das zu übertragende Teilvermögen aus der Sicht der übernehmenden Gesellschaft einen Aktivenüberschuss aufweist.1 Zur Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität sollte nämlich der Nominalwert der ausgegebenen bzw. neu auszugebenden Anteilsrechte durch den Wert des übertragenen Teilvermögens gedeckt sein, ansonsten läge eine unzulässige Emission unter pari vor.2 Eine Spaltung zur Sanierung ist also immer dann zulässig, wenn der übernehmende Rechtsträger die übernommenen Aktiven und Passiven – allenfalls auch unter Berücksichtigung eines Goodwills – mit einem Aktivenüberschuss bilanzieren kann. So kann eine Spaltung zur Übernahme etwa ein Liquiditätsproblem der übertragenden Gesellschaft lösen, wenn so ein nicht überschuldeter, aber liquiditätsintensiver Unternehmensbereich auf eine Gesellschaft mit genügender Liquidität übertragen wird.

Wo kein Aktivenüberschuss besteht, kann die übertragende Gesellschaft zunächst eine Schuldenbereinigung durchführen, um so die entsprechende Ausgangslage für eine Spaltung zu schaffen. Als Massnahmen zur Schuldenbereinigung denkbar sind beispielsweise ein Forderungsverzicht, Rangrücktritt, Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital und Ähnliches.3 Abgesehen davon ist unseres Erachtens Art. 6 FusG betreffend Fusion von Gesellschaften im Fall von Kapitalverlust oder Überschuldung analog für die Spaltung zur Übernahme anwendbar, und zwar auch dann, wenn die übertragenen Aktiven und Passiven keinen Aktivenüberschuss aufweisen.4 In Analogie zu Art. 6 FusG ist eine solche Sanierungsspaltung unter folgenden Voraussetzungen möglich: Die übernehmende Gesellschaft muss über genügend frei verwendbares Eigenkapital5 verfügen, oder die Gläubiger der Forderungen, die übertragen werden oder gegenüber der übernehmenden Gesellschaft bestehen, müssen in entsprechendem Umfange einen Rangrücktritt erklären. Zudem ist analog Art. 6 Abs. 2 FusG die Bestätigung eines zugelassenen Revisionsexperten erforderlich, dass eine dieser Voraussetzungen vorliegt.6 Diese Bestätigung muss bei der Anmeldung der Sanierungsspaltung zur Eintragung ins Handeslregister als Beleg eingereicht werden (Art. 6 Abs. 2 FusG i.V.m. Art. 131 Abs. 1 lit g HRegV analog).		  
   
  1 Botschaft, 4431; im Unterschied zur Vermögensübertragung (Art. 71 Abs. 2 FusG) findet sich dieses Erfordernis aber nicht ausdrücklich im Gesetz.


2 Vogel/Heiz/Behnisch, N 24 zu Art. 29 FusG.


3 Denkbar wäre etwa auch, dass die übernehmende Gesellschaft zunächst eine der Forderungen gegenüber der sanierungsbedürftigen Gesellschaft von einem Dritten erwirbt (etwa auch durch Erfüllung und Subrogation) und diese Forderung dann durch Erlass oder Rangrücktritt neutralisiert. Soweit damit der Passivenüberschuss beseitigt wird, kann anschliessend die Spaltung erfolgen.


4 GI.M. Epper, Stämpflis Handkommentar, N 23 zu Art. 29 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 26 ff. zu Art. 29 FusG; Watter/Büchi, Basler Kommentar, N 23 zu Art. 29 FusG; Amstutz / Mabillard, N 5 zu Art. 30 FusG und N 4 zu Art. 32 FusG. Siehe auch Meier, Zürcher Kommentar, N 8 zu Art. 29 FusG. A.M. Handelsregisteramt des Kantons Zürich (vgl. FAQ zum Fusionsgesetz, Spaltung, Spaltungsbilanz, abrufbar unter http://www.hra.zh.ch/internet/justiz_inneres/hra/de/eintragen/fusion.html (Stand: 19. März 2010)).


5 Notwendig sind – am Beispiel der Aktiengesellschaft – freie Reserven im Betrag des Passivenüberschuss plus des nominell geschaffenen Aktienkapitals; Watter/Büchi, Basler Kommentar, N 23 zu Art. 29 FusG.


6 Gl.M. Epper, Stämpflis Handkommentar, N 23 zu Art. 29 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 25 zu Art. 29 FusG; Watter/Büchi, Basler Kommentar, N 23 zu Art. 29 FusG.