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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/sanierung/fusion/sanfusion/index.php?datum=2011-02-23>, Stand: 23.02.2011, besucht am 18.05.2012.
Um die Risiken der Gläubiger und Gesellschafter zu begrenzen, stellt der Gesetzgeber für die Sanierungsfusion – zusätzlich zu den allgemein geltenden Bestimmungen zum Schutz der Gesellschafter und Gläubiger – besondere Anforderungen auf. Gemäss Art. 6 Abs. 1 FusG darf eine Gesellschaft, die einen Kapitalverlust oder eine Überschuldung aufweist, nur dann mit einer anderen Gesellschaft fusionieren, wenn diese über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung beziehungsweise der Überschuldung der sanierungsbedürftigen Gesellschaft verfügt.4 Das Fusionsgesetz definiert zwar das frei verwendbare Eigenkapital nicht, doch findet sich dieser Begriff in Art. 659 Abs. 1 OR betreffend den Erwerb eigener Aktien. Dort gelten als frei verwendbares Eigenkapital jene Eigenmittel, welche die gesetzlich vorgeschriebenen Ausschüttungssperren überschreiten. Zu diesen Ausschüttungssperren gehören etwa bei der Aktiengesellschaft das Aktien- und Partizipationskapital, die gesetzlichen Reserven (soweit sie die Hälfte des Aktien- und Partizipationskapitals nicht übersteigen), die Reserven für eigene Aktien, die Aufwertungsreserven und etwaige statutarisch gebundene Sonderreserven. Das darüber hinaus gehende Eigenkapital kann gemäss Art. 659 Abs. 1 OR zum Erwerb eigener Aktien verwendet werden.5 Nach unserer Ansicht ist der Begriff des frei verwendbaren Eigenkapitals in Art. 6 Abs. 1 FusG entsprechend auszulegen.
Vom Erfordernis des frei verwendbaren Eigenkapitals darf abgesehen werden, soweit Gläubiger der fusionierenden Gesellschaften im Ausmass des Kapitalverlusts oder der Überschuldung Rangrücktritte bezüglich aller anderen Gesellschaftsgläubiger erklären (Art. 6 Abs. 1 FusG).6 Aufgrund der Wortwahl des Gesetzgebers – "Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Fusion beteiligten Gesellschaften“ – ist davon auszugehen, dass es nicht darauf ankommt, gegenüber welcher Gesellschaft der Rankrücktritt erklärt wird. Dies ist ohne weiteres verständlich, da sich nach der Fusion die Rangrücktritte in beiden Fällen zugusten der übernehmenden Gesellschaft auswirken.7 Können jedoch keine im Umfang genügenden Rangrücktritte beigebracht werden, darf die Fusion nur erfolgen, wenn die gesunde Gesellschaft – sei es die übertragende oder die übernehmende Gesellschaft – über genügend frei verwendbare Eigenmittel verfügt, um das Defizit der sanierungsbedürftigen Gesellschaft zu kompensieren. Eine Fusion, an der nur überschuldete Gesellschaften beteiligt sind, ist deshalb ohne entsprechenden Rangrücktritt von vornherein ausgeschlossen.
Das Vorliegen mindestens einer dieser Voraussetzungen (frei verwendbares Eigenkapital oder genügender Rangrücktritt) muss von einem zugelassenen Revisionsexperten geprüft und bestätigt werden. Art. 6 Abs. 2 FusG schreibt vor, dass das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der übernehmenden Gesellschaft dem Handelsregisteramt bei der Anmeldung eine solche Bestätigung des Revisionsexperten als Beleg einzureichen hat (Art. 6 Abs. 2 FusG i.V.m. Art. 131 Abs. 1 lit. g HRegV). Gemäss Art. 131 Abs. 1 lit. b HRegV müssen bei jeder Fusion alle an der Fusion beteiligten Gesellschaften ihre Bilanzen einreichen, was für die Durchsetzung von Art. 6 FusG zentral ist.8 Die Einreichung der Bestätigung des Revisionsexperten ist nicht erforderlich, falls der Kapitalverlust vor dem Vollzug der Fusion durch Ausbuchung des Verlustvortrags bzw. durch eine deklarative Kapitalherabsetzung beseitigt wird.9
Der Vollständigkeit halber sei hier darauf hingewiesen, dass die Regelung der Sanierungsfusion im Fusionsgesetz die verantwortlichen Organe nicht von ihren gewöhnlichen gesellschaftsrechtlichen Handlungspflichten bei Kapitalverlust und Überschuldung entbindet (vgl. Art. 725-725a OR ; Art. 820 OR; Art. 903 OR).10 Aufgrund einer Sanierungsfusion kann aber unter Umständen zumindest vorübergehend eine Benachrichtigung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR verhindert werden,11 oder der Richter kann gemäss Art. 725a Abs. 1 OR die Konkurseröffnung aufschieben, wenn aufgrund der Fusion Aussicht auf Sanierung besteht.
2 Die Minderheitsgesellschafter sind insbesondere gefährdet, wenn die Mehrheitsgesellschafter – im Gegensatz zu den Minderheitsgesellschafter – an den sanierungsbedürftigen Gesellschaft ebenfalls beteiligt sind, bzw. wenn die Mehrheitsgesellschafter Gläubiger der sanierungsbedürtigen Gesellschaft sind; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 8 zu Art. 6 FusG.
3 Botschaft, 4399. Während bei einem Kapitalverlust ein Ausgleich über das Umtauschverhältnis erfolgen kann, ist das bei der Überschuldung nicht mehr möglich, zumal in allen Fällen auch für die Gesellschafter der sanierungsbedürftigen Gesellschaft die mitgliedschaftliche Kontinuität im Sinne von Art. 7 FusG gewahrt werden muss. Allerdings dürfte eine Transaktion mit negativem Wert für die übernehmende Gesellschaft – zumindest ausserhalb von Konzernverhältnissen – praktisch ausgeschlossen sein, weil sich die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane allfälligen Verantwortlichkeitsklagen der Gläubiger oder Minderheitsgesellschafter nach Art. 108 FusG aussetzen würden. Zum Umtauschverhältnis bei der Sanierungsfusion vgl. Glanzmann, Umstrukturierungen, N 214 ff.
4 Gemäss dem EHRA reicht es bei einer Sanierungsfusion aus, dass die freien Reserven bzw. Rangrücktritte betragsmässig zumindest die Hälfte des gesamten nominellen Kapitals und der gesamten gesetzlichen Reserven abdecken. Der Betrag der Überschuldung muss selbstverständlich immer abgedeckt sein; Käch, Praxis des Handelsregisteramtes Kanton Zürich zum Fusionsgesetz, in: GesKR 2/2007, 135 sowie Glanzmann, Umstrukturierungen, N 71 m.w.H.
5 Von Planta/Lenz, Basler Kommentar, N 6 zu Art. 659 OR; Böckli, § 2 N 117; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 12 zu Art. 6 FusG.
6 Dieser Zusatz betreffend Rangrücktritt entspricht Art. 725 Abs. 2 OR, war aber im bundesrätlichen Entwurf noch nicht enthalten und wurde erst im Rahmen der Behandlung durch die eidgenössischen Räte eingefügt. Vgl. Frey, Stämpflis Handkommentar, N 5 zu Art. 6 FusG. Im Gegensatz zu Art. 725 Abs. 2 OR hat der Rangrücktritt bei der Sanierungsfusion nicht nur die Überschuldung, sondern auch den Kapitalverlust abzudecken; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 72; A.M. von Salis-Lütolf, 26.
7 Vogel/Heiz/Behnisch, N 13 zu Art. 6 FusG.
8 Erläuterungen zu Art. 105 des Entwurfs HRegV vom 19. Dezember 2003 (entspricht dem heutigen Art. 131 HRegV).
9 Glanzmann, Umstrukturierungen, N 74.
10 Vgl. Botschaft, 4399.
11 So auch Vogel/Heiz/Behnisch, die für eine Relativierung des in der Botschaft vertretenen Standpunkts plädieren, sofern unter Berücksichtigung der geplanten Fusions konkrete Sanierungschancen bestehen; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 16 zu Art. 6 fusG m.w.H.