Sanierung: Sanierung im Rahmen einer Fusion, Sanierungsfusion

Die einzige spezifische Sanierungsbestimmung im Fusionsgesetz ist Art. 6 FusG zur Fusion von Gesellschaften im Fall von Kapitalverlust oder Überschuldung. Eine Sonderregelung dieses Tatbestandes ist primär zum Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger der gesunden Gesellschaft notwendig. Durch die Fusion mit einer sanierungsbedürftigen Gesellschaft kann sich das Haftungssubstrat der gesunden Gesellschaft vermindern, was die Erfüllung der Verbindlichkeiten gefährdet. Die Sanierungsfusion betrifft aber auch die Rechte jener Gesellschafter, die bloss über eine Minderheitsbeteiligung verfügen und die Fusion deshalb nicht verhindern können. Die Fusion mit einer Gesellschaft, die einen Kapitalverlust erlitten hat oder überschuldet ist, kann zur Folge haben, dass die Anteile an den anderen (gesunden) Gesellschaften an Wert einbüssen, soweit dies nicht durch die Vereinbarung eines angemessenen Umtauschverhältnisses gemäss Art. 7 FusG ausgeglichen werden kann.

Um die Risiken der Gläubiger und Gesellschafter zu begrenzen, stellt der Gesetzgeber für die Sanierungsfusion – zusätzlich zu den allgemein geltenden Bestimmungen zum Schutz der Gesellschafter und Gläubiger – besondere Anforderungen auf. Gemäss Art. 6 Abs. 1 FusG darf eine Gesellschaft, die einen Kapitalverlust oder eine Überschuldung aufweist, nur dann mit einer anderen Gesellschaft fusionieren, wenn diese über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung beziehungsweise der Überschuldung der sanierungsbedürftigen Gesellschaft verfügt. Das Fusionsgesetz definiert zwar das frei verwendbare Eigenkapital nicht, doch findet sich dieser Begriff in Art. 659 Abs. 1 OR betreffend den Erwerb eigener Aktien. Dort gelten als frei verwendbares Eigenkapital jene Eigenmittel, welche die gesetzlich vorgeschriebenen Ausschüttungssperren überschreiten. Zu diesen Ausschüttungssperren gehören etwa bei der Aktiengesellschaft das Aktien- und Partizipationskapital, die gesetzlichen Reserven (soweit sie die Hälfte des Aktien- und Partizipationskapitals nicht übersteigen), die Reserven für eigene Aktien, die Aufwertungsreserven und etwaige statutarisch gebundene Sonderreserven. Das darüber hinaus gehende Eigenkapital kann gemäss Art. 659 Abs. 1 OR zum Erwerb eigener Aktien verwendet werden. Nach unserer Ansicht ist der Begriff des frei verwendbaren Eigenkapitals in Art. 6 Abs. 1 FusG entsprechend auszulegen.

Vom Erfordernis des frei verwendbaren Eigenkapitals darf abgesehen werden, soweit Gläubiger der fusionierenden Gesellschaften im Ausmass des Kapitalverlusts oder der Überschuldung Rangrücktritte bezüglich aller anderen Gesellschaftsgläubiger erklären (Art. 6 Abs. 1 FusG ). Aufgrund der Wortwahl des Gesetzgebers – "Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Fusion beteiligten Gesellschaften“ – ist davon auszugehen, dass es nicht darauf ankommt, gegenüber welcher Gesellschaft der Rankrücktritt erklärt wird. Dies ist ohne weiteres verständlich, da sich nach der Fusion die Rangrücktritte in beiden Fällen zugusten der übernehmenden Gesellschaft auswirken. Können jedoch keine im Umfang genügenden Rangrücktritte beigebracht werden, darf die Fusion nur erfolgen, wenn die gesunde Gesellschaft – sei es die übertragende oder die übernehmende Gesellschaft – über genügend frei verwendbare Eigenmittel verfügt, um das Defizit der sanierungsbedürftigen Gesellschaft zu kompensieren. Eine Fusion, an der nur überschuldete Gesellschaften beteiligt sind, ist deshalb ohne entsprechenden Rangrücktritt von vornherein ausgeschlossen.

Das Vorliegen mindestens einer dieser Voraussetzungen (frei verwendbares Eigenkapital oder genügender Rangrücktritt) muss von einem zugelassenen Revisionsexperten geprüft und bestätigt werden. Art. 6 Abs. 2 FusG schreibt vor, dass das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der übernehmenden Gesellschaft dem Handelsregisteramt bei der Anmeldung eine solche Bestätigung des Revisionsexperten als Beleg einzureichen hat (Art. 6 Abs. 2 FusG i.V.m. Art. 131 Abs. 1 lit. g HRegV ). Gemäss Art. 131 Abs. 1 lit. b HRegV müssen bei jeder Fusion alle an der Fusion beteiligten Gesellschaften ihre Bilanzen einreichen, was für die Durchsetzung von Art. 6 FusG zentral ist. Die Einreichung der Bestätigung des Revisionsexperten ist nicht erforderlich, falls der Kapitalverlust vor dem Vollzug der Fusion durch Ausbuchung des Verlustvortrags bzw. durch eine deklarative Kapitalherabsetzung beseitigt wird.

Der Vollständigkeit halber sei hier darauf hingewiesen, dass die Regelung der Sanierungsfusion im Fusionsgesetz die verantwortlichen Organe nicht von ihren gewöhnlichen gesellschaftsrechtlichen Handlungspflichten bei Kapitalverlust und Überschuldung entbindet (vgl. Art. 725-725a OR ; Art. 820 OR; Art. 903 OR ). Aufgrund einer Sanierungsfusion kann aber unter Umständen zumindest vorübergehend eine Benachrichtigung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR verhindert werden, oder der Richter kann gemäss Art. 725a Abs. 1 OR die Konkurseröffnung aufschieben, wenn aufgrund der Fusion Aussicht auf Sanierung besteht.



Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/sanierung/fusion/sanfusion/index.php?datum=2011-02-23>, Stand: 23.02.2011, besucht am 09.02.2012.

Frühere Fassungen