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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/prozess/ueberpruef/verfahren/index.php?datum=2012-01-23>, Stand: 23.01.2012, besucht am 18.05.2012. 		 
  Prozessuales: Überprüfungsklage, Verfahren  
  Die Überprüfungsklage ist innerhalb von zwei Monaten nach Veröffentlichung des Fusions-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschlusses zu erheben (Art. 105 Abs. 1 FusG). Ist von Gesetzes wegen keine Veröffentlichung vorgesehen.1 beginnt die Frist mit der Beschlussfassung zu laufen (in Analogie zu Art. 106 Abs. 1 zweiter Satz FusG).

Die Frist zur Erhebung der Klage ist eine Verwirkungsfrist des Bundesrechts, deren Lauf durch Parteihandlungen nicht unterbrochen oder verlängert werden kann.2 Fristablauf bedeutet in der Regel den Untergang des Überprüfungsanspruchs. Zur Fristwahrung ist eine gehörige Klageanhebung, also in der Regel die Einreichung des Schlichtungsgesuchs bei der zuständigen Schlichtungsbehörde, nötig.3

Der Beginn des Fristenlaufs ist an die Veröffentlichung des Transaktionsbeschlusses geknüpft. Von Gesetzes wegen wird indes nicht der Beschluss, sondern erst der Vollzug der Transaktion publiziert, indem die entsprechende Handelsregistereintragung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlich werden muss (Art. 932 Abs. 2 OR).4 Der Fristenlauf beginnt in diesem Fall mit der Veröffentlichung der Handelsregistereintragung im SHAB. Die Gesellschaft kann den Beschluss separat vor dem Vollzug veröffentlichen. Das Fusionsgesetz enthält dazu keine besonderen Formvorschriften. Damit eine vorgezogene Publikation fristauslösend wirkt, ist zu verlangen, dass sie entweder im SHAB erfolgt (analog Art. 931 OR) oder in jener Form ergeht, die für die Einberufung zur Beschlussfassung und den Hinweis auf das Einsichtsrecht aller Betroffenen rechtsgenügend war (vgl. dazu Art 16 Abs. 4 FusG , Art. 41 Abs. 4 FusG , Art. 63 Abs. 4 FusG). Zudem sollte die Publikation unseres Erachtens auf ihre fristauslösende Wirkung hinweisen. Wo für den Vollzug der Transaktion ausnahmsweise kein Handelsregistereintrag und damit auch keine Publikation im SHAB erforderlich ist,5 beginnt der Fristenlauf bereits mit der Beschlussfassung der Gesellschafter (Art. 106 Abs. 1 zweiter Satz FusG analog).

Die Überprüfungsklage ist eine Gestaltungsklage, die auf Abänderung des bestehenden Umtauschverhältnisses zielt.6 Das Gericht hat nur zwei Möglichkeiten, die Klage abzuweisen, wenn sie unbegründet ist, oder eine Ausgleichzahlung festzusetzen, wenn es zum Schluss kommt, die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte seien nicht angemessen gewahrt gewesen (Art. 105 Abs. 1 FusG). Ein weiter gehender Entscheidungsspielraum steht dem Gericht nicht zu. Die beklagte Gesellschaft kann nicht verpflichtet werden, zusätzliche Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte auszugeben oder eine (Bar-)Abfindung als Alternative anzubieten, um beispielsweise einer Minderheit den Ausstieg zu einem angemessenen Wert zu ermöglichen. Die Freiheit des Klägers, über den Streitgegenstand zu verfügen, ist insofern ebenfalls eingeschränkt. Er kann mit seinem Rechtsbegehren nur die Festsetzung einer angemessenen Ausgleichszahlung verlangen,7 wenn seine Anteils- und Mitgliedschaftsrechte verletzt sind. Eine Teilklage ist mit Bezug auf das Gestaltungsbegehren nicht möglich. Bei der Festsetzung einer Ausgleichszahlung ist das Gericht nicht an die Grenze von Art. 7 Abs. 2 FusG gebunden, wonach ein Spitzenausgleich maximal 10% des wirklichen Werts der gewährten Anteile erreichen darf.

Eine Anerkennung des Anspruchs durch die Gesellschaft ist grundsätzlich ausgeschlossen, da sonst das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan ein objektiv wesentliches Element jeder Transaktion, nämlich das Umtauschverhältnis, in eigener Kompetenz ändern könnte. Dazu ist in der Regel aber ein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter nötig (Art. 12 Abs. 2 FusG i.V.m. Art. 13 Abs. 1 FusG ; Art. 36 Abs. 3 FusG i.V.m. Art. 37 FusG ; Art. 59 Abs. 2 FusG i.V.m. Art. 60 FusG). Mit richterlicher Genehmigung sollte eine einvernehmliche Prozesserledigung durch die Parteien jedoch zulässig sein. Der Richter kann in diesem Fall prüfen, ob der Vergleich eine angemessene Ausgleichszahlung vorsieht. Die einvernehmliche Streiterledigung durch gerichtlichen Vergleich soll die übrigen Gesellschafter mit Bezug auf die Ausgleichzahlung nicht schlechter stellen als ein Sachurteil. Mit der richterlichen Genehmigung kann auch die erga-omnes Wirkung nach Art. 105 Abs. 2 FusG sichergestellt werden.

Das Verfahren richtet sich im Übrigen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Mangels besonderer Bestimmung im Fusionsgesetz gelten die allgemeinen Grundsätze zur Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB).8 Der Kläger hat darzutun, weshalb das von den Parteien ermittelte Umtauschverhältnis unangemessen ist. Nach welchen Rechtsgrundsätzen eine Unternehmensbewertung vorzunehmen und das Umtauschverhältnis festzulegen ist, stellt indes eine Rechtsfrage dar, die das Gericht von Amtes wegen prüft. Tatfrage sind die konkrete Wertermittlung und die dazu getroffenen, tatsächlichen Annahmen.9 		 
   
  1 Keine Veröffentlichung ist nötig, wenn die Transaktion nicht der Eintragungspflicht untersteht wie beispielsweise der Zusammenschluss von Vereinen, die nicht im Handelsregister eingetragen sind (vgl. Art.21 Abs. 4 FusG, Art. 22 Abs. 2 FusG).


2 Vgl. mit Bezug auf Art. 706a OR Dubs/Truffer, Basler Kommentar, N 2 zu Art. 706a OR.


3 Art. 64 Abs. 2 i.V. mit Art. 62 und Art. 197 Abs. 2 ZPO.


4 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 24 zu Art. 106 FusG. Der Vorentwurf zum Fusionsgesetz sah noch eine explizite Veröffentlichung des Zustimmungsbeschlusses vor (für die Fusion vgl. Art. 22 VE FusG).


5 So etwa bei der Fusion von Vereinen, die nicht im Handelsregister eingetragen sind (Art. 22 Abs. 2 FusG) oder entsprechend auch bei der Fusion von kaufmännischen Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften, die (ausnahmsweise) nicht im Handelsregister eingetragen sind: Meier-Hayoz/Forstmoser, § 13 N 70.


6 Bürgi/Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, N 2 zu Art. 105 FusG. A.M. Gozzi, 255 (m.w.H.), der die Überprüfungsklage als Leistungsklage auf Zusprechung einer Geldzahlung qualifiziert.


7 Beziehungsweise anteilsmässige Leistung der Ausgleichszahlung an sich (vgl. dazu Bürgi/Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, N 2 zu Art. 105 FusG).


8 Schmid, Basler Kommentar, N 37 ff. zu Art. 8 ZGB.


9 BGE 120 II 259 E. 2a; Bundesgerichtsurteil 4C.363/2000 vom 3. April 2001.