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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/prozess/ueberpruef/rechtswirkung/index.php?datum=2004-07-01>, Stand: 01.07.2004, besucht am 18.05.2012.
Eine geplante Transaktion kann trotz hängiger Überprüfungsklage vorangetrieben und vollzogen werden. Das Verfahren oder das Urteil hindert die Rechtswirksamkeit der Transaktion nicht (Art. 105 Abs. 4 FusG).
Wird die beklagte Gesellschaft per Urteil zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet, schafft dies eine neue Verbindlichkeit der Gesellschaft. Dadurch nimmt der Wert des Unternehmens und seiner Beteiligungsrechte ab. Trotz Klagegutheissung droht dem obsiegenden Kläger indirekt auch eine Vermögenseinbusse infolge der Werteinbussen auf seinen Anteils- und Mitgliedschaftsrechten (anteilige Reduktion um eben diese Verbindlichkeit). Der Nettoprozessgewinn könnte dadurch kleiner ausfallen als die erstrittene Ausgleichszahlung.
Sofern hohe Einbussen am (Kurs-)Wert eines Unternehmens zu erwarten sind, soll das Gericht diesen Verwässerungseffekt bei der Festlegung der Ausgleichszahlung antizipieren und ausgleichen. Nach Art. 105 Abs. 2 FusG hat das Urteil Wirkung für alle Gesellschafter, die sich in der gleichen Rechtsstellung wie der Kläger befinden. Daher ist vorerst die Summe aller Ausgleichszahlungen (an alle Berechtigten) zu berechnen. Der so ermittelte Betrag ist anschliessend anteilsmässig auf die einzelnen Gesellschafter aufzuteilen. Die Summe aller Ausgleichszahlungen lässt sich mit folgender Formel2 berechnen, dargestellt am Beispiel einer Fusion der Gesellschaften A und B zur Gesellschaft AB und der Überprüfungsklage eines Gesellschafters A1:
cp = | asoll - aist | x WAB |
1 - aist |
| aist | Beteiligungsquote aller Gesellschafter der Gesellschaft A an der fusionierten Gesellschaft AB gemäss dem angefochtenen Umtauschverhältnis. |
| asoll | Beteiligungsquote aller Gesellschafter der Gesellschaft A an der fusionierten Gesellschaft AB, wie sie gemäss korrekter Fusionsbewertung sein müsste. |
| WAB | Innerer Wert der fusionierten Gesellschaft AB. |
| WA | Innerer Wert der Gesellschaft A, wie er in der Fusionsbewertung hätte berücksichtigt werden müssen. |
| cp | Summe der Ausgleichszahlungen an alle Gesellschafter der Gesellschaft A (compensation payment). Diese Summe ist anschliessend anteilsmässig (basierend auf den Beteiligungsverhältnissen zum Zeitpunkt der Fusion) auf die einzelnen Gesellschafter aufzuteilen. |
Der Parameter asoll entspricht dem Verhältnis von WA zu WAB (innere Werte). Er zeigt, wie hoch die Beteiligung der ehemaligen Gesellschaft A in der Gesellschaft AB ist und damit auch wie hoch die Beteiligungsquote der Gesellschafter der Gesellschaft A an der fusionierten Gesellschaft AB sein sollte (Art. 7 Abs. 1 FusG).
asoll = | WA | |
WAB |
Für die Berechnung der gesamten Ausgleichszahlung muss in einem ersten Schritt von asoll die Ist-Beteiligungsquote der Gesellschafter der Gesellschaft A am fusionierten Unternehmen (aist) abgezogen werden. Das Ganze ist mit dem inneren Wert der fusionierten Gesellschaft AB zu multiplizieren.
= ( asoll - a ist) x WAB |
Der so ermittelte Ausgleichswert richtet sich als Anspruch gegen die fusionierte Gesellschaft AB (Art. 105 FusG). Eine entsprechende Zahlung von AB würde ohne Korrektur von den klagenden Gesellschaftern A mitfinanziert, nämlich im Umfang ihrer Beteiligungsquote aist. Um diesen Fehler wertmässig zu korrigieren, ist der Ausgleichswert ins Verhältnis zur Beteiligungsquote der Gesellschafter B zu setzen, ausgedrückt durch den Nenner (1 – aist). Das ergibt für die Ausgleichszahlung cp folgende Gleichung:
cp = | asoll - aist | x WAB |
1 - aist |
Ein Beispiel soll dies erläutern: In einer Fusionsbewertung wird die Gesellschaft A fälschlicherweise nur mit 40 anstatt mit 70 bewertet. Gesellschaft A fusioniert mit Gesellschaft B, deren Wert korrekt mit 80 ermittelt wurde. Aufgrund der zu tiefen Bewertung von A wurde der Wert des fusionierten Unternehmens AB fälschlicherweise mit 120 (40 + 80) anstatt mit 150 (70 + 80) veranschlagt. Basierend auf der (falschen) ersten Fusionsbewertung wurden die ehemaligen Gesellschafter von A am fusionierten Unternehmen AB nur zu rund 33% beteiligt (40 / 120). Nach korrekter Bewertung würde ihr prozentualer Anteil rund 47% betragen (70 / 150). Dass die Gesellschafter A nur mit 33% anstatt mit 47% an AB beteiligt werden, bedeutet für sie eine finanzielle Einbusse: Der Gesamtwert ihrer Beteiligung beträgt so nur 50 (33% von 150) anstatt 70 (47% von 150). Dieses vermögensmässig unangemessene Umtauschverhältnis kann durch eine Ausgleichszahlung korrigiert werden (Art. 105 Abs. 1 FusG). Würde der Richter indes lediglich die Wertdifferenz zwischen der erhaltenen 33%-Beteiligung an AB (50) und der an sich korrekten 47%-Beteiligung (70) zusprechen, konkret also 20 (70 - 50), wären die Gesellschafter A nicht vollumfänglich entschädigt. Denn aus der Sicht von AB stellt die Ausgleichszahlung einen Mittelabfluss dar. Als Konsequenz sinkt der Wert der 33%-Beteiligung der Gesellschafter A an AB unter 50 (Verwässerungseffekt). Die Summe aus dem Wert der 33%-Beteiligung und dem Prozessgewinn (20) ergäbe weniger als 70.
Mit Hilfe obiger Formel lässt sich dieser Verwässerungseffekt eliminieren. Die Ausgleichszahlung bemisst sich nach der Formel wie folgt:
Ausgleichszahlung = | 0.47 – 0.33 | x 150 = 31 (aufgerundet) |
1 - 0.33 |
Damit die Gesellschafter A vollumfänglich entschädigt sind und auf den Gesamtwert von 70 kommen, muss die Ausgleichszahlung rund 31 betragen und nicht bloss 20 (70 - 50).
2 Dank gebührt Prof. Dr. Michel Antoine Habib und Herrn Anthony Chambet, Swiss Banking Insitute, Universität Zürich, die uns bei der Plausibilisierung der Formel unterstützten.