Samariterstrasse 5
CH-8032 Zürich
Tel. +41 44 267 59 59
Fax +41 44 267 59 00

office@vondercrone.ch
www.vondercrone.ch


 

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/prozess/ueberpruef/passivleg/index.php?datum=2011-03-03>, Stand: 03.03.2011, besucht am 18.05.2012. 		 
  Prozessuales: Überprüfungsklage, Passivlegitimation  
  Bei einer Fusion ist regelmässig die übernehmende Gesellschaft passivlegitimiert, worauf auch die gesetzliche Regelung über die Kostenfolgen hindeutet (Art. 105 Abs. 3 FusG).1 Die übernehmende Gesellschaft wird bei Eintritt der Rechtskraft des Überprüfungsurteils in der Regel die einzige sein, die noch besteht. Einzig bei der Dreiecksfusion wird regelmässig eine notwendige passive Streitgenossenschaft vorliegen, da die Ausgleichsleistung diesfalls nicht von der übernehmenden, sondern deren Konzernobergesellschaft geleistet wird. Beide Rechtsträger sind daher als notwendige Streitgenossen einzuklagen.2 Eine Überprüfungsklage hindert die Rechtswirksamkeit der Fusion nicht (Art. 105 Abs. 4 FusG), weshalb im Urteilszeitpunkt die übertragende Gesellschaft im Handelsregister bereits gelöscht sein kann (vgl. Art. 21 und Art. 22 FusG).

Nach dem Vollzug einer Spaltung existieren mehrere übernehmende Gesellschaften (Aufspaltung) oder die übertragende Gesellschaft besteht neben der übernehmenden weiter, weil nur ein Teil des Vermögens abgespalten wurde (Abspaltung). Im einen wie im andern Fall hat sich die Überprüfungsklage gegen sämtliche an der Transaktion beteiligten Gesellschaften zu richten, die nach Vollzug der Spaltung bestehen. Dies ergibt sich aus dem materiellen Spaltungsrecht. Mit einer Klage nach Art. 105 FusG wird das Umtauschverhältnis angefochten, das im Spaltungsvertrag oder im Spaltungsplan festgelegt wurde (Art. 37 lit. c-d FusG). Der Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan stellt ein unteilbares Rechtsverhältnis dar. Dessen Abänderung verlangt nach einer einheitlichen Entscheidung eines Gerichts gegenüber allen noch bestehenden Gesellschaften, die an diesem Rechtsverhältnis beteiligt sind oder daraus hervorgehen.3 Unter ihnen besteht eine notwendige passive Streitgenossenschaft.4

Bei der Umwandlung richtet sich die Klage gegen die einzige Gesellschaft, die überhaupt in die Transaktion involviert ist. Bei der Umwandlung ändert ein Rechtsträger nur seine Rechtsform, die vermögens- und mitgliedschaftsrechtlichen Beziehungen bleiben unverändert (Art. 53 FusG). Ist die Umwandlung bereits durch ihre Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam geworden, so richtet sich die genaue Bezeichnung der beklagten Partei nach der neuen Rechtsform.5 		 
   
  1 Glanzmann, Mitgliedschaft, 154.


2 Reutter/Hoch Classen, S. 393.


3 Vogel/Spühler, 145 ff.


4 Bürgi/Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, N 19 zu Art. 105 FusG.


5 Bürgi/Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, N 18 zu Art. 105 FusG.