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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/prozess/ueberpruef/kosten/index.php?datum=2011-02-23>, Stand: 23.02.2011, besucht am 18.05.2012.
Infolge dieser Kostenregelung ist der klagende Gesellschafter grundsätzlich von jeglichem Kostenrisiko befreit. Die beklagte Gesellschaft muss sowohl die Gerichtskosten als auch die Kosten der klagenden Parteien tragen und zwar, im Falle eines Weiterzugs des Verfahrens vor höhere Instanzen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens.3
Von der Regel, dass die Beklagte die Kosten trägt, kann nur abgewichen werden, wenn „besondere Umstände“ es rechtfertigen. Das Vorliegen solcher besonderer Umstände ist nur zurückhaltend anzunehmen und ist insbesondere nicht bereits dann zu bejahen, wenn der klagende Gesellschafter mit seiner Klage vollständig unterliegt. Die Kosten können aber namentlich dann dem Kläger auferlegt werden, wenn die Klage offensichtlich unbegründet war und dies dem Kläger hätte bewusst sein müssen, oder wenn der Kläger die Klage böswillig erhoben hat, um eine Gesellschaft zu erpressen oder ihr zu schaden.4 Ausserdem erscheint es gerechtfertigt, einen besonderen Umstand anzunehmen, wenn der unterliegende Kläger systematisch in Gesellschaften investiert, bei denen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eine Abfindungsfusion durchgeführt werden wird. Denn in diesem Fall übernimmt der Kläger das Risiko eines Ausschlusses bewusst und spekuliert auf die Erhöhung der in Aussicht gestellten Abfindung.5 Sind die besonderen Umstände bereits zum Zeitpunkt der Klageeinleitung ersichtlich, kann dem Kläger auch ein Kostenvorschuss auferlegt werden.
Das Gesetz stellt die Bemessung der dem Kläger auferlegten Kosten in das Ermessen des Gerichts. Selbst wenn in einem konkreten Fall besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, dem unterliegenden Kläger Kosten aufzuerlegen, dürfte die vollständige Kostenüberbindung unverhältnismässig sein, wenn der Klage ein Beitrag zum Schutz aller abgefundenen Gesellschafter nicht a priori abgesprochen werden kann. Als Bemessungsgrundlage kommt beispielsweise das effektive wirtschaftliche Interesse des Klägers in Frage, also der aus der Sicht des Klägers bestimmte Streitwert, der oft nur einen Bruchteil des Gesamtstreitwerts ausmacht.6
2 Der Streitwert entspricht aufgrund von Art. 105 Abs. 2 FusG der Summe der im Falle der Klagegutheissung allen abgefundenen Gesellschaftern zu zahlenden Ausgleichszahlungen (Art. 91 und 93 ZPO; vgl. auch Bürgi/Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, N 25 zu Art. 105 FusG).
3 Gozzi, 275 f.; Maurer/von der Crone, 79.
4 Botschaft, 4488, BGE 135 III 606, E. 2.1.2.
5 Das Bundesgericht ging in einem solchen Fall davon aus, dass die Kostenregelung in Art. 105 Abs. 3 FusG gemäss ihrem Zweck nicht zur Anwendung komme und liess offen, ob besondere Umstände eine Kostenauferlegung gerechtfertigt hätten. Der Grundsatz der Kostenfreiheit bezwecke, Gesellschaftern, die ihre Gesellschafterstellung in Verletzung des Prinzips der mitgliedschaftlichen Kontinuität verloren hätten, zu erlauben, die Angemessenheit der Abfindungszahlung grundsätzlich ohne Kostenrisiko gerichtlich überprüfen zu lassen. Dieser Schutzzweck komme nicht zum Tragen, wenn der Kläger seine Aktien in Kenntnis der vorgesehenen Abfindung kaufe, weil er dann wirtschaftlich betrachtet nur das Recht auf die Abfindung und nicht eine Gesellschafterstellung erwerbe, die ihm durch die Fusion entzogen werden könnte (BGE 135 III 607, E. 2.4). Wegen dieser Begründung, nicht aber wegen des Ergebnisses, wurde der Entscheid in der Lehre kritisiert. Vgl. von der Crone/Maurer, 81 f.; Meier-Dieterle, 17; vgl. auch den Entscheid der unteren Instanz, des Obergerichts Schaffhausen, in SJZ 105 (2009) 576 – 578 und Christ, 78.
6 Maurer/von der Crone, 84 f.