Internationales: Grenzüberschreitende Spaltung, Emigrationsspaltung

Eine Emigrationsspaltung liegt vor, wenn entweder das gesamte Vermögen einer schweizerischen Gesellschaft aufgeteilt und ein Teil davon auf mindestens eine bereits existierende oder neu zu gründende ausländische Gesellschaft übertragen wird (Emigrationsaufspaltung), oder wenn ein Teil des Vermögens einer schweizerischen Gesellschaft von dieser abgespalten und mittels Universalsukzession auf eine bereits bestehende oder eine neu zu gründende ausländische Gesellschaft übertragen wird (Emigrationsabspaltung). Die Emigrationsspaltung untersteht grundsätzlich dem schweizerischen Recht, es sei denn, die gemäss Art. 163d Abs. 1 IPRG anwendbaren Bestimmungen des IPRG zur grenzüberschreitenden Emigrationsfusion (Art. 163b FusG ) sehen die Anwendung einer andern Rechtsordnung vor. Würde Art. 163b IPRG unbesehen angewandt, so würde dies zur alleinigen Anwendung schweizerischen Rechts auf die Emigrationsspaltung führen. Ein solches Ergebnis kann aber mit Blick auf die Vermeidung von hinkenden Rechtsverhältnissen und Normenkollisionen nicht überzeugen. Das ausländische Recht ist insbesondere mit Bezug auf die Zulässigkeit der Spaltung, die Wirkungen der Universalsukzession, die Wahrung der Kontinuität der Mitgliedschaft, sowie auf die Fragen, welche lediglich Interessen der ausländischen Gesellschaft, deren Gesellschafter, Gläubiger, Arbeitnehmer oder den ausländischen Rechtsverkehr betreffen zu berücksichtigen. Es ist deshalb auch hier darauf abzustellen, wessen Interessen betroffen sind. Je nachdem ist diejenige Rechtsordnung anzuwenden, welche zum jeweiligen schützenswerten Interesse im engsten Zusammenhang steht. Das gilt aber immer unter dem Vorbehalt, dass die betreffende Rechtsordnung auf die konkrete Fragestellung überhaupt angewendet werden will.

Gesellschafter
Der Schutz der Gesellschafter der schweizerischen übertragenden Gesellschaft bestimmt sich grundsätzlich nach schweizerischem Recht (Art. 163d IPRG i.V.m. Art. 163b Abs. 1-2 IPRG ). Namentlich sind die Anforderungen von Art. 31 FusG zu erfüllen, welcher bezüglich der Wahrung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten auf Art. 7 FusG verweist. Darüber hinaus sind die Bestimmungen über die Zwischenbilanz (Art. 35 FusG), die nicht zugeordneten Vermögenswerte (Art. 38 FusG), den Spaltungsbericht (Art. 39 FusG ), dessen Prüfung (Art. 40 FusG ), das Einsichtsrecht (Art. 41 FusG ), die Vermögensveränderung (Art. 42 FusG) sowie die Quoren zur Verabschiedung des Spaltungsvertrags (Art. 43 FusG ) heranzuziehen.

Art. 164 Abs. 2 lit. b IPRG bestimmt zudem, dass die schweizerische Gesellschaft nach erfolgter Emigrationsspaltung erst aus dem schweizerischen Handelsregister gelöscht werden darf, nachdem ein zugelassener Revisionsexperte bestätigt hat, dass die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der schweizerischen Gesellschaft vereinbarungsgemäss eingeräumt und eine allfällige Ausgleichszahlung geleistet worden ist.

Eine Spaltung ist vielfach mit einer Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft oder gar mit deren Neugründung verbunden. Die diesbezüglich relevanten Art. 33-34 FusG treten hinter die einschlägigen ausländischen Normen zurück, soweit sie die übernehmende ausländische Gesellschaft betreffen. Dabei sind jedoch die vom schweizerischen Recht gestellten Anforderungen hinsichtlich der Frage zu berücksichtigen, ob eine Kapitalerhöhung oder eine Neugründung erfolgen muss. Die Durchführung selbst obliegt hingegen dem ausländischen Gesellschaftsstatut.


Gläubiger
Im Gegensatz zur Emigrationsfusion hat bei der Emigrationsspaltung Art. 163b Abs. 3 IPRG über den Schuldenruf und das Sicherstellungsverfahren keine eigenständige Bedeutung. Der Schutz der Gläubiger der übertragenden schweizerischen Gesellschaft richtet sich gestützt auf Art. 163d Abs. 2 IPRG ohnehin nach den schweizerischen Regeln für die Binnenspaltung. Damit kommen Art. 45 ff. FusG über das Sicherstellungsverfahren, die subsidiäre Solidarhaftung der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften sowie die allfällige persönliche Weiterhaftung der Gesellschafter direkt zur Anwendung.

Die Gläubiger der übernehmenden ausländischen Gesellschaft werden nach dem auf die ausländische Gesellschaft anwendbaren Recht geschützt. Letzteres ist aber auch für die Rechtsstellung der schweizerischen Gläubiger massgebend, sofern es im Einzelfall zwingend strengere Anforderungen als das schweizerische Fusionsgesetz aufstellt.

Arbeitnehmer
Für Kündigungen im Zusammenhang mit Emigrationsspaltungen ist – wie bei der Immigrationsspaltung – allein jenes Arbeitsvertragsrechtsstatut massgebend, das auf die jeweiligen Arbeitsverhältnisse anwendbar ist. Die Konsultation der Arbeitnehmervertretung der schweizerischen übertragenden Gesellschaft richtet sich nach Art. 50 FusG, welcher auf Art. 28 FusG verweist. Gemäss Art. 28 Abs. 4 FusG gilt die Konsultationspflicht nach Art. 28 FusG auch für die übernehmende Gesellschaft mit Sitz im Ausland. Die ausländische Gesellschaft hat somit im Vorfeld einer Emigrationsspaltung ihre Arbeitnehmer zu konsultieren. Unterlässt sie dies, könnten ihre Arbeitnehmer gemäss Art. 28 Abs. 3 FusG den Handelsregistereintrag und damit den Vollzug der Spaltung verhindern.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/international/spaltung/emigration/index.php?datum=2012-01-24>, Stand: 24.01.2012, besucht am 18.05.2012.

Frühere Fassungen