Fusion: Rechtliches, Vollzug der Fusion

Fusionskontrolle
      Zweck der präventiven Fusionskontrolle
      Kollektive Marktbeherrschung
      Meldepflicht
      Meldung und Prüfungsverfahren
      Entscheid
Anmeldung und Eintragung der Fusion im Handelsregister
      Zuständigkeit und Inhalt der Anmeldung
      Formvorschriften und Belege
      Eintragung
Universalsukzession

Vor dem Vollzug der Fusion muss jede der beteiligten Gesellschaften das Einsichtsverfahren für die Gesellschafter durchführen (Art. 16 FusG ) und die Arbeitnehmer konsultieren (Art. 28 FusG ). Anschliessend kann die Genehmigung des Fusionsvertrags im Rahmen eines öffentlich zu beurkundenden Gesellschafterbeschlusses erfolgen (Art. 18 FusG ). Diese Verfahrensschritte werden in den Abschnitten über die Gesellschafter und Arbeitnehmer genauer behandelt. Nach der Genehmigung durch alle beteiligten Gesellschaften ist die Fusion dem Handelsregisteramt zur Eintragung anzumelden (Art. 21 FusG ). Nebst den Einzelheiten zur Handelsregistereintragung und den Wirkungen der Universalsukzession wird in diesem Abschnitt auch auf die allenfalls erforderliche vorgängige Fusionskontrolle eingegangen.

Fusionskontrolle
Eine Fusion zweier bisher unabhängiger Unternehmen gilt als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. a KG , der den Regeln von Art. 9 ff. KG sowie der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen untersteht. Eine präventive Zusammenschlusskontrolle durch die Wettbewerbskommission muss aber nur dann erfolgen, wenn die an der Fusion beteiligten Unternehmen zusammen die hohen Umsatz-Schwellenwerte von Art. 9 KG überschreiten. Das Fusionsgesetz selber enthält keine materiellen Bestimmungen zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen, doch werden in Art. 1 Abs. 4 FusG generell die entsprechenden Vorschriften des Kartellgesetzes vorbehalten.

Für die Wirksamkeit einer Fusionskontrolle ist entscheidend, dass sie rechtzeitig erfolgen kann. Art. 22 Abs. 1 FusG verweist deshalb ausdrücklich auf Art. 34 KG, wonach ein meldepflichtiges Fusionsvorhaben zivilrechtlich erst dann durch Eintragung ins Handelsregister wirksam vollzogen werden kann, wenn die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss geprüft und zugelassen hat. Gemäss Art. 9 Abs. 1 KG müssen meldepflichtige Fusionen vor ihrem Vollzug gemeldet werden, weshalb man hier von einer präventiven Fusionskontrolle spricht. Verletzen die beteiligten Unternehmen ihre Meldepflicht nach Art. 9 KG, so findet das Prüfungsverfahren von Amtes wegen statt (Art. 35 KG ) und die Wettbewerbskommission kann nötigenfalls geeignete Massnahmen zur Wiederherstellung des Wettbewerbs verfügen (Art. 37 KG ).

Zweck der präventiven Fusionskontrolle
Mit der präventiven Fusionskontrolle soll nach Art. 10 KG verhindert werden, dass ein Unternehmen durch Fusionen eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, wodurch wirksamer Wettbewerb beseitigt werden könnte. Da Fusionen auch Synergien nutzbar machen, besteht die Herausforderung der Fusionskontrolle darin herauszufinden, ob ein Fusionsvorhaben potentiell mehr Nachteile aus höherer Marktkonzentration als Vorteile aus Synergieeffekten bringt. Die Gefahr, dass ein einzelnes Unternehmen über Fusionen zu einer Monopolstellung gelangt, ist in der Praxis aber eher gering.

Kollektive Marktbeherrschung
Viel wahrscheinlicher ist es, dass die Zahl der Wettbewerber in einem bestimmten Markt infolge horizontaler Fusionen dergestalt abnimmt, dass ein Oligopol entsteht. Nimmt die Zahl der Konkurrenten ab, erhöht sich zumindest theoretisch das Risiko kartellistischer Absprachen und Verhaltensweisen unter den verbleibenden Marktteilnehmern und es kann zu einer kollektiven Marktbeherrschung durch die Oligopolisten kommen (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 KG). Deshalb werden sogenannte 3-zu-2-Fusionen oder 4-zu-3-Fusionen oft besonders genau auf ihre Wettbewerbsverträglichkeit geprüft. Die konkrete Marktabgrenzung ist entsprechend bedeutungsvoll und entscheidet mit darüber, ob und in welchem Umfang wettbewerbsrechtliche Abklärungen notwendig werden.

Die Zahl der verbleibenden Wettbewerber lässt indes kein abschliessendes Urteil über die Wettbewerbsverträglichkeit eines Fusionsvorhabens zu.Die Zahl der verbleibenden Wettbewerber lässt indes kein abschliessendes Urteil über die Wettbewerbsverträglichkeit eines Fusionsvorhabens zu. Dazu trägt auch die Tatsache bei, dass der heutige Stand der ökonomischen Oligopoltheorien aufgrund der Komplexität der zu beurteilenden Vorgänge keine verlässlichen Aussagen über das zukünftige Verhalten von infolge von Unternehmenszusammenschlüssen entstandenen Oligopolisten ermöglicht. Das zukünftige strategische Handeln der Marktteilnehmer lässt sich bestenfalls prognostizieren, nicht aber zuverlässig vorhersagen. Das Spektrum des möglichen Verhaltens in einem Oligopol reicht dabei von bedingungslosem Preiskampf bis zur umfassenden Kollusion Zur Eingrenzung dieses breiten Spektrums und zur Ermittlung der wahrscheinlichen Szenarien werden in der ökonomischen Literatur spieltheoretische Modelle beigezogen. Die komplexe Marktwirklichkeit lässt sich bis heute allerdings nicht realistisch modellieren. Deshalb behilft man sich mit schematischen Modellen, denen stark einschränkende Annahmen zu Grunde gelegt werden. Marktstrukturen, gehandelte Güter, Kundenprüferenzen, Organisations-, Entscheidungs- und Anreizstrukturen innerhalb der beteiligten Unternehmen werden radikal vereinfacht, die Marktwirklichkeit damit auf wenige Dimensionen reduziert. Dieser Prozess der Reduktion schlägt direkt auf die Aussagekraft der Modelle und ihrer Ergebnise durch. Schematische Modelle können zeigen, wie sich die Beteiligten unter den verschiedenen einschränkenden Annahmen wahrscheinlich verhalten würden. Über das Verhalten realer Akteure unter realen Marktbedingungen dagegen sagen sie nicht soviel aus, wie man auf den ersten Blick vielleicht annehmen möchte. Lockert man nämlich die verschiedenen einschränkenden Annahmen, so entstehen vielfältige neue Querbezüge, die ganz andere Ergebnisse zur folge haben können. Das schematische Modell eignet sich deshalb auch nur höchst beschränkt als Grundlage für die Prognose des künftigen Verhaltens der Akteure im untersuchten Markt.


Das Konzept der kollektiven Marktbeherrschung beruht auf der Annahme, dass es unter den konkreten Unternehmen auf einem bestimmten Markt zu kollusivem Verhalten kommen wird. aus der Martkstruktur wird auf das künftige kollusive Verhalten und damit auf die kollektive Marktbeherrschung geschlossen. Dieser Schluss setzt technisch gesehen eine Vermutung voraus. Dabei ist zuerst festzustellen, dass der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, eine entsprechende gesetzliche (widerlegbare oder unwiderlegbare Vermutung (praesumptio iuris [et de iure]) ins Kartellgesetz auzunehmen. Angesichts des erweiterten Instrumentariums der Missbrauchskontrolle sah er dafür wohl keine Notwendigkeit. In Frage kommt damit nur eine sogenannte natürliche oder tatsächliche Vermutung (praesumptio hominis): Der Schluss aus feststellbaren Tatsachen auf einen nicht direkt beweisbaren Sachverhalt muss derart nahe liegen, dass es sich rechtfertigt, die Beweislast umzukehren. Die in der Oligopoltheorie entwickelten ökonomischen Modelle lassen sich als Versuch verstehen, eine solceh tatsächliche Vermutung zu etablieren. Wegen der zahlreichen einschränkenden Annahmen, die notwendig sind, um überhaupt zu einer mathematisch zu bewältigenden Abbildung eines Oligopols zu gelangen, ist die Aussagekraft solcher Modell allerdings auf das jeweilige Modell selbst beschränkt. Dass Modell lässt für sich allein keine Aussage über das Verhalten realer Parteien unter konkreten Marktumständen zu. Der Nachweis der kollektiven Marktbeherrschung lässt sich damit nicht auf dem Weg über eine natürliche Vermutung mit der Möglichkeit des anschliessenden Gegenbeweises durch die beteiligten Unternehmen führen. Vielmehr ist der volle Beweis zu erbringen.


Im Ergebnis darf ein Zusammenschluss aufgrund befürchteter kollektiver Marktbeherrschung nur dann untersagt werden, wenn sich ein wettbewerbsschädigendes Parallelverhaltne mit hinreichender Sicherheit vorhersagen lässt. Das wäre nur dann der Fall, wenn die fraglichen Marktteilnehmer aufgrund der Anreizsituation vernünftigerweise nicht anders können, als die Geschäftspolitik und die erwarteten Verhaltensweisen des jeweils andernin ihre Überlegungen und Handlungen einzubeziehen; zudem müssten die Marktteilnehmer die infolge Kollusion langfristig erzielbaren Gewinne höher bewerten als diejenigen, die isch in einem funktionierenden Markt realisieren lassen. Kann das Verhalten der Marktteilnehmer nach dem Zusammenschluss jedoch nicht mit hinreichender Gewissheit vorausgesagt werden, ist der Zusammenschluss zuzulassen. Dem wichtigen und von der Gesuschstellerin selbstverständlich anerkannten Interesse an wirksamen Wettbewerb trägt in diesem Fall die heute wirkungsvoll instrumentierte Missbrauchsaufsicht nach den Art. 5 ff. KG Rechnung.
Meldepflicht
Eine Meldepflicht für Unternehmenszusammenschlüsse besteht nur, wenn die an der Fusion beteiligten Unternehmen zusammen die Umsatz-Schwellenwerte von Art. 9 KG überschreiten. Nach Art. 9 Abs. 1 KG müssen die an der Fusion beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr zusammen einen Umsatz von mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von mindestens 500 Millionen erreicht haben; zudem müssen mindestens zwei der beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielt haben.

Fusionsvorhaben, welche die Umsatz-Schwellenwerte von Art. 9 KG nicht erreichen und daher nicht meldepflichtig sind, unterliegen keiner Kontrolle nach Art. 10 KG und können aus Sicht des Wettbewerbsrechts nach der Beschlussfassung durch die Gesellschafter ohne weiteres vollzogen werden. Ungeachtet des Erreichens dieser Schwellenwerte besteht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG die Meldepflicht auch immer dann, wenn die Wettbewerbskommission bereits in einem früheren Verfahren festgestellt hat, dass eines der an der Fusion beteiligten Unternehmen im fusionsrelevanten Markt eine beherrschende Stellung hat.

Meldung und Prüfungsverfahren
Die Meldung eines meldepflichtigen Fusionsvorhabens ist gemäss Art. 9 VKU in fünffacher Ausführung dem Sekretariat der Wettbewerbskommission einzureichen, und zwar gemeinsam von allen an der Fusion beteiligten Unternehmen. Der erforderliche Inhalt einer Meldung ist in Art. 11 VKU definiert: Nebst Angaben zu den Unternehmen muss sich die Meldung zu den von der Fusion betroffenen sachlichen und räumlichen Märkten und deren jüngster Entwicklung äussern. Zu bezeichnen sind die betroffenen Märkte, in denen die fusionierenden Unternehmen in der Schweiz entweder gemeinsam (v.a. bei horizontalen Zusammenschlüssen) einen Marktanteil von mindestens 20% aufweisen, oder in denen ein Unternehmen alleine einen Marktanteil von 30% oder mehr hält. Weiter müssen der Meldung auch Unterlagen wie Jahresrechnungen der beteiligten Unternehmen, Fusionsvertrag und Berichte, Analysen und Geschäftspläne beigelegt werden, die im Hinblick auf den Zusammenschluss erstellt wurden. In zeitlicher Hinsicht ist die Meldung also nach dem Abschluss des Fusionsvertrages durch die zuständigen Leitungs- oder Verwaltungsorgane (Art. 12 Abs. 1 FusG ) zu erstatten. Mit dem Vertragsschluss werden regelmässig alle wettbewerbsrechtlich relevanten Kriterien des Fusionsvorhabens bekannt sein. Damit kann die Meldung auch schon vor der Genehmigung des Fusionsvertrages durch die Gesellschafter erfolgen. Zur Erleichterung der Meldung stellt die Wettbewerbskommission ein Meldeformular zur Verfügung (Art. 13 VKU ). Zudem besteht die Möglichkeit zu einer erleichterten Meldung in Absprache mit der Behörde (Art. 12 VKU ). Die Wettbewerbskommission bestätigt den Eingang der Meldung und deren Vollständigkeit innert 10 Tagen (Art. 14 VKU ).

Das Prüfungsverfahren läuft zweistufig ab. Im so genannten Einleitungs- oder Vorprüfungsverfahren entscheidet die Wettbewerbskommission gemäss Art. 32 Abs. 1 KG innerhalb eines Monats nach Eingang der Meldung, ob Anhaltspunkte bestehen, dass der Zusammenschluss den wirksamen Wettbewerb auf den betroffenen Märkten beseitigen könnte und deshalb ein eingehendes Prüfungsverfahren durchzuführen ist. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine entsprechende Mitteilung an die Parteien, so kann die Fusion ohne Vorbehalt vollzo-gen werden (Art. 32 Abs. 1 KG ). Andernfalls wird das eigentliche (Haupt-) Prüfungsverfahren eingeleitet, wobei der entsprechende Beschluss veröffentlicht werden muss (Art. 33 Abs. 1 KG ). Das Prüfungsverfahren dauert in der Regel vier weitere Monate (Art. 33 Abs. 3 KG ). Die Prüfung soll zeigen, ob die Fusion gänzlich untersagt werden muss oder nur unter Auflagen oder Bedingungen zugelassen werden kann (Art. 10 Abs. 2 KG ). Erhärten sich die im Einleitungsverfahren erkannten wettbewerbsrechtlichen Bedenken in der Prüfung nicht, steht das Wettbewerbsrecht dem Zusammenschluss nicht im Wege. Während der Dauer des Prüfungsverfahrens kann der Zusammenschluss nicht vollzogen werden (Art. 34 KG ). Aus wichtigen Gründen kann ausnahmsweise ein vorläufiger Vollzug bewilligt werden, wenn beispielsweise die Dauer der Prüfung die Fusion als Ganzes gefährden könnte.

Entscheid
Eine Fusion kann nur untersagt oder mit Bedingungen und Auflagen zugelassen werden, wenn durch den Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb beseitigt werden könnte (Art. 10 Abs. 2 KG ). Die Beseitigung des Wettbewerbs ist eine hohe Eingreifhürde. Ihr liegt letzlich die Annahme zu Grunde, dass in den Markt (potentiell) keine neuen Konkurrenten eintreten könnten. Diese hohe Eingreifhürde entspricht durchaus dem Willen des Gesetzgebers, der nur bei einer „extrem hohen Konzentration“ in die Struktur von Unternehmen eingreifen wollte. Ansonsten soll die Verhaltenskontrolle wirken (Art. 7 KG ). Massgebend bei der Fusionsprüfung muss eine Gesamtbetrachtung der relevanten Märkte sein, und zwar nach rein wettbewerbsrechtlichen Kriterien. Bei einer Fusion bedeutet dies, dass auch die Synergieeffekte und deren positiver Einfluss auf die Wettbewerbsfähigkeit des fusionierten Unternehmens zu berücksichtigen sind. Schliesslich sind die internationalen Verhältnisse und die Marktentwicklung zu berücksichtigen (Art. 10 Abs. 4 KG ). Die Berücksichtigung künftiger Entwicklungen kann namentlich bei einer Sanierungsfusion eine Rolle spielen, wenn das sanierungsbedürftige Unternehmen ohne den Zusammenschluss unterginge (sog. "failing company defense").

Wird die Fusion untersagt oder nur unter Auflagen oder Bedingungen zugelassen, kann gegen den Entscheid der Wettbewerbskommission Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen geführt werden (Art. 44 KG ). In Ausnahmefällen kann ein von der Wettbewerbskommission untersagter Zusammenschluss aus überwiegenden öffentlichen Interessen durch den Bundesrat genehmigt werden (Art. 36 KG ).

Anmeldung und Eintragung der Fusion im Handelsregister
Gemäss Art. 22 Abs. 1 FusG wird eine Fusion mit ihrer Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam. Muss die übernehmende Gesellschaft infolge der Fusion ihr Kapital erhöhen, um den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft eine entsprechende Anzahl neuer Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft auszurichten (Art. 9 Abs. 1 FusG ), so ist die Kapitalerhöhung mit den erforderlichen Belegen nach Art. 21 Abs. 2 FusG gleichzeitig mit der Fusion zur Eintragung anzumelden (vgl. Art. 131 Abs. 1 HRegV ).

Zeitlich kann die Anmeldung frühestens erfolgen, nachdem die interne Willensbildung bei allen an der Fusion beteiligten Gesellschaften abgeschlossen ist. Das ist Fall, wenn die nach Art. 18 FusG erforderlichen Fusionsbeschlüsse der Gesellschafter vorliegen. Mit Ausnahme der Beschlussfassung beim Verein sind die Fusionsbeschlüsse gemäss Art. 20 FusG öffentlich zu beurkunden. Sodann müssen allfällige weitere gesetzliche oder vertragliche Vollzugsbedingungen vorliegen. Art. 22 Abs. 1 FusG behält ausdrücklich die Bewilligung der (nationalen) Wettbewerbsbehörde vor, falls der Zusammenschluss meldepflichtig ist (Art. 9 KG; Art. 34 KG ). Nebst dieser gesetzlichen Vollzugsbedingung kann der Fusionsvertrag weitere, von den Parteien vereinbarte Bedingungen enthalten.


Die Anmeldung sollte aufgrund des Wortlautes von Art. 21 Abs. 1 FusG

("sobald der Fusionsbeschluss vorliegt") in zeitlicher Nähe zum Fusionsbeschluss stehen. Dem zuständigen Organ kommt jedoch für die Bestimmung des Anmeldezeitpunktes ein gewisses Ermessen zu Wird die Anmeldung allerdings pflichtwidrig verzögert und entsteht den Beteiligten ein Schaden, so können dadurch gegebenenfalls gestützt auf Art. 108 FusG oder Art. 942 OR Verantwortlichkeitsansprüche gegen das zuständige Organ geltend gemacht werden. Grundsätzlich kann die Generalversammlung das zuständige Organ beauftragen, mit der Anmeldung zuzuwarten (z.B. zur Abklärung steuerlicher Fragen). Die Kompetenz zur Bestimmung, ob eine Fusion überhaupt eingetragen werden soll, k ann dem Exekutivorgan hingegen nicht übertragen werden. Die Einräumung eines derart grossen Ermessenspielraums würde eine unzulässige Kompetenzverschiebung zugunsten des Exekutivorgans bewirken. Im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Fusion im Handelsregister gilt es auch zu berücksichtigen, dass eine allfällige im Zusammenhang mit dem Fusionsvorhaben getätgte ordentliche Kapitalerhöhung nach wie vor gemäss Art. 650 Abs. 3 OR innerhalb von drei Monaten eingetragen werden muss.


Zuständigkeit und Inhalt der Anmeldung
Zuständig für den Vollzug der Fusion sind gemäss Art. 21 Abs. 1 FusG die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der fusionierenden Gesellschaften. In Art. 130 Abs. 1 HRegV wird diese Vorschrift dahingehend präzisiert, dass jede an der Fusion beteiligte Gesellschaft die sie betreffenden Tatsachen selber zur Eintragung in das Handelsregister anmelden muss. Die übertragende Gesellschaft hat nebst genauer Angabe der an der Fusion beteiligten Parteien (Firma, Sitz, Identifikationsnummer) ihre Löschung infolge Fusion anzumelden (Art. 21 Abs. 3 FusG i.V.m. Art. 132 Abs. 2 HRegV ). Die übernehmende Gesellschaft muss nebst genauer Angabe der an der Fusion beteiligten Gesellschaften auch weitere Einzelheiten über den Fusionsvertrag, die Fusionsbilanz, den Wert der übertragenen Aktiven und Passiven, die zugesprochenen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte, allfällige Ausgleichszahlungen, allfällige Abfindungen, eine allfällige Kapitalerhöhung und – bei der Kombinationsfusion – über die Neueintragung anmelden (Art. 132 Abs. 1 HRegV ).

Haben die an der Fusion beteiligten Gesellschaften ihren jeweiligen Sitz nicht im gleichen Handelsregisterbezirk, so gibt es einen Koordinationsbedarf unter den verschiedenen Handelsregisterämtern. Art. 130 Abs. 2 HRegV sieht für diese Fälle vor, dass das Handelsregisteramt am Sitz der übernehmenden Gesellschaft für die Prüfung der Fusion und sämtlicher Belege zuständig ist. Dieses Amt muss die Handelsregisterämter am Sitz der übertragenden Gesellschaft(en) über die vorzunehmende Eintragung informieren und ihnen die sie betreffenden Anmeldungen übermitteln. Das Handelsregisteramt am Sitz der übertragenden Gesellschaft kann dann die Löschung der übertragenden Gesellschaft ohne weitere Prüfung eintragen. Bei allfälligen Zweifeln an der Rechtmässigkeit der Fusion kann das Registeramt am Sitz der übertragenden Gesellschaft einzig dem Eidg. Handelsregisteramt seine Bedenken melden, worauf die Fusion im Genehmigungsverfahren einer eingehenden Prüfung unterzogen wird. Aus dieser Regelung folgt, dass alle an der Fusion beteiligten Gesellschaften ihre Anmeldungen sowie die damit verbundenen Belege beim Handelsregisteramt am Sitz der übernehmenden Gesellschaft einzureichen haben. Die Anmeldung der übertragenden Gesellschaft kann sich auf die nach Art. 132 Abs. 2 HRegV wesentlichen Punkte (Nennung der Fusionsparteien, Tatsache der Löschung) beschränken und im Übrigen auf die Anmeldung der übernehmenden Gesellschaft inklusive deren Belege verweisen.

Formvorschriften und Belege
Für die Handelsregisteranmeldung sind die üblichen Formvorschriften gemäss Art. 15 ff. HRegV zu beachten. So muss etwa die Anmeldung einer Aktiengesellschaft gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c HRegV von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrats oder von einem Mitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung unterzeichnet werden. Gemäss Art. 131 Abs. 1 HRegV haben die an der Fusion beteiligten Gesellschaften mit der Anmeldung einer gewöhnlichen Fusion folgende Belege einzureichen, soweit deren Erstellung gesetzlich vorgeschrieben ist: Fusionsvertrag, Fusionsbilanz(en) der übertragenden Gesellschaft(en), Prüfungsbericht(e), öffentlich beurkundete Fusionsbeschlüsse der beteiligten Gesellschaften sowie die Belege für die Kapitalerhöhung bei einer Absorptionsfusion oder die Belege für die Neugründung bei einer Kombinationsfusion. Im Falle der Fusion einer Gesellschaft in Liquidation ist überdies die von mindestens einem Mitglied des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans unterzeichnete Bestätigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 FusG einzureichen, wonach mit der Vermögensverteilung noch nicht begonnen wurde. Bei der Fusion von Gesellschaften mit Kapitalverlust oder Überschuldung ist nebst den für die gewöhnliche Fusion erforderlichen Belege die Bestätigung des Revisionsexperten einzureichen, wonach entweder die Unterdeckung durch frei verwendbares Eigenkapital der anderen Gesellschaft gedeckt werden kann oder ein entsprechender Rangrücktritt der Gläubiger vorliegt. Bei einer Fusion mit Erleichterungen (KMU oder erleichterte Fusion von Kapitalgesellschaften) ist gemäss Art. 131 Abs. 2-3 HRegV anstelle gewisser Belege, die nicht erstellt werden müssen, eine Bestätigung des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans einzureichen, wonach die Voraussetzungen für die entsprechenden Erleichterungen gegeben sind.

Eintragung
Aufgrund der Anmeldung veranlasst die Handelsregisterbehörde die Eintragung. Sie prüft, ob die Voraussetzungen für die Eintragung nach Art. 4 ff. FusG sowie nach der HRegV gegeben sind (Art. 940 Abs. 1 OR; Art. 28 HRegV ). Die Fusion wird bei der übernehmenden Gesellschaft gemäss Art. 132 Abs. 1 HRegV eingetragen unter Angabe von Firma oder Name, Sitz und Identifikationsnummer jeder an der Fusion beteiligten Gesellschaft, Datum des Fusionsvertrags und der Fusionsbilanz, Gesamtwert der übernommenen Aktiven und Passiven, Umtauschverhältnis inklusive einer allfälligen Ausgleichszahlung oder Abfindung; weiter sind die erforderlichen Informationen zur allfälligen Kapitalerhöhung bei der Absorptionsfusion oder Neugründung bei der Kombinationsfusion einzutragen. Bei der übertragenden Gesellschaft werden gemäss Art. 132 Abs. 2 HRegV nebst Angabe von Firma oder Name, Sitz und Identifikationsnummer jeder an der Fusion beteiligten Gesellschaft nur noch die Tatsache eingetragen, dass die Gesellschaft infolge Fusion gelöscht wird. Gleichzeitig mit der Eintragung der Fusion wird die übertragende Gesellschaft im Handelsregister gelöscht (Art. 21 Abs. 3 FusG ). Die Eintragungen werden sodann nach Art. 931 OR im SHAB veröffentlicht, wobei sich der Publikationstext kurz und präzis auf das Wesentliche beschränken soll.

Universalsukzession
Mit der Eintragung der Fusion ins Handelsregister gehen von Gesetzes wegen sämtliche Aktiven und Passiven und damit sämtliche Rechte und Pflichten der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft über (Art. 22 Abs. 1 FusG ). Unter sich können die Parteien die Wirksamkeit der Fusion unabhängig vom Datum von deren Eintragung vertraglich regeln. Gegenüber Dritten ist aber lediglich die Publikation des Handelsregistereintrags im SHAB gemäss Art. 932 Abs. 2 OR massgeblich. Die Übertragung erfolgt auf dem Wege einer Universalsukzession, ohne dass die übertragende Gesellschaft weitere Vorkehren treffen oder Formvorschriften einhalten muss, die bei einer Singularsukzession zu beachten wären. Die dergestalt bewirkte Kontinuität der vermögensrechtlichen Beziehungen ist ein Kernelement der Fusion.

Mit dem automatischen Übergang sämtlicher Aktiven und Passiven gehen nicht nur dingliche Rechte und Pflichten wie Eigentum an Fahrnis und Grundstücken, Dienstbarkeiten, Schuldbriefe und dergleichen, sondern auch obligatorische Rechte (Forderungen) und Pflichten (Schulden) der übertragenden Gesellschaft über. Damit gehen auch Verträge, die im Namen der übertragenden Gesellschaft abgeschlossen wurden, auf die übernehmende Einheit über. Genau genommen betrifft der Übergang dann die vertragsrechtliche Stellung der übertragenden Gesellschaft mit allen damit verbundenen Rechte und Pflichten, und zwar ohne dass die Zustimmung der jeweils anderen Vertragspartei erforderlich ist. Sogar ausdrücklich angeordnet wird diese Rechtsfolge für den Übergang der Arbeitsverhältnisse, indem Art. 27 Abs. 1 FusG auf Art. 333 OR verweist.

Trotz der Vereinfachung, welche die Universalsukzession bringt, sind zuweilen dennoch gewisse Vollzugshandlungen nötig. Das gilt insbesondere für Grundstücke, die im Rahmen der Fusion übertragen werden: Hier ist ein grundbuchlicher Nachvollzug des kraft Universalsukzession ausserbuchlich erfolgten Übergangs dinglicher Rechte an Grundstücken erforderlich. Wie bei einer Universalsukzession infolge Erbganges nach Art. 560 ZGB erlangt auch die übernehmende Gesellschaft bei der Fusion das Eigentum schon vor der Eintragung ins Grundbuch, doch kann die übernehmende Gesellschaft im Grundbuch analog Art. 656 Abs. 2 ZGB erst dann über das Grundstück verfügen, wenn die Eintragung erfolgt ist. Und wie Art. 665 Abs. 2 ZGB beispielsweise für den Erbgang bestimmt, dass die Erben die Eintragung von sich aus erwirken können, ist auch in Art. 104 FusG vorgesehen, dass die deklaratorische Grundbuchanmeldung nach der Fusion durch den übernehmenden Rechtsträger erfolgen muss.

Zur Wahrung der Rechtssicherheit und Richtigkeit des Grundbuchs sollte dessen Anpassung an die materielle Rechtslage möglichst rasch erfolgen. Denn gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB könnte ein gutgläubiger Dritter vom übertragenden Rechtsträger im Vertrauen auf den noch nicht geänderten Grundbucheintrag Eigentum erwerben. Gemäss Art. 104 Abs. 1 FusG muss deshalb die übernehmende Gesellschaft den Eigentumsübergang aufgrund der Fusion innerhalb von drei Monaten vom Eintritt der Rechtswirksamkeit an beim Grundbuchamt anmelden. Diese Verzögerung ist unproblematisch, wenn die übertragende Gesellschaft im Handelsregister gelöscht wird; damit werden unzulässige Verfügungsgeschäfte des bisherigen Eigentümers praktisch ausgeschlossen. Bei Fusionen von Vereinen und Stiftungen, wo der übertragende Rechtsträger nicht im Handelsregister eingetragen ist, ist der Rechtsübergang gemäss Art. 104 Abs. 2 lit. a FusG umgehend nach Eintritt der Rechtswirksamkeit dem Grundbuchamt anzumelden; in diesen Fällen fehlt nämlich ein verlässlicher Löschungseintrag im Handelsregister, womit eine erhöhte Gefahr besteht, dass der übertragende Rechtsträger auch nach der Fusion eine Verfügungshandlung im Grundbuch anmelden könnte. Die sofortige Anmeldung im Grundbuch steht somit im Interesse der übernehmenden Gesellschaft. Soweit aufgrund einer verspäteten Anmeldung ein Schaden entsteht, sind u.U. Verantwortlichkeitsansprüche gegen das zur Anmeldung verpflichtete Organ denkbar.

Weiter ist zum Schutz des übernehmenden Rechtsträgers und zur Klärung der Rechtslage gegenüber Dritten die Übertragung von Immaterialgüterrechten wie Marken, Design und Patenten in den entsprechenden Registern nachzutragen. Schliesslich kann es zur Schaffung klarer Verhältnisse empfehlenswert sein, den Schuldnern, Vertragspartnern und Besitzern von beweglichen Sachen der übertragenden Gesellschaft den Rechtsübergang anzuzeigen. Die entsprechende Mitteilung hat für den Rechtsübergang im Rahmen der Universalsukzession aber keine Bedeutung.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/vollzug/index.php?datum=2008-09-05>, Stand: 05.09.2008, besucht am 07.09.2010.

Frühere Fassungen