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von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/vertrag/index.php?datum=2011-06-01>, Stand: 01.06.2011, besucht am 18.05.2012.
Das Zustandekommen des Fusionsvertrags setzt die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der fusionswilligen Gesellschaften voraus (Art. 1 Abs. 1 OR). Eine „unfreundliche“ Fusion gegen den Willen einer Gesellschaft ist deshalb ausgeschlossen. Die Verbindlichkeit des Fusionsvertrags steht immer unter dem Vorbehalt, dass er bei jeder an der Fusion beteiligten Gesellschaft von deren Gesellschaftern genehmigt wird (Art. 12 Abs. 2 FusG).
Der Fusionsvertrag war bis zur Inkraftsetzung des Fusionsgesetzes ein Innominatkontrakt.2 Mit dem Fusionsgesetz erhält er eine positivrechtliche Grundlage. Art. 13 FusG legt die objektiv wesentlichen Vertragspunkte des Fusionsvertrags fest.3 Damit soll ein Mindestmass an Transparenz und Sicherheit für die Gesellschafter gewährleistet werden (Art. 1 Abs. 2 FusG).4 Der Fusionsvertrag muss den Gesellschaftern zur Einsicht aufgelegt werden (Art. 16 Abs. 1 FusG). Die fusionierenden Gesellschaften können im Fusionsvertrag über den gesetzlich definierten Rahmen hinaus zusätzliche Rechte und Pflichten vorsehen.
In seiner gesellschaftsrechtlichen Wirkung unterscheidet sich der Fusionsvertrag von einem rein schuldrechtlichen Aktientausch oder Aktienkauf (Quasifusion) oder einem öffentlichen Kaufangebot nach Art. 22 ff. BEHG. Sobald der Fusionsvertrag mit den nach Art. 18 FusG erforderlichen Quoren genehmigt worden ist, wirkt er für sämtliche Gesellschafter der an der Fusion beteiligten Einheiten. Der Vertrag wird insbesondere auch für jene Gesellschafter verbindlich, die ihm die Zustimmung verweigert haben. Anders als beispielsweise nach dem Recht einiger Gliedstaaten in den USA5 gewährt das Fusionsgesetz den ablehnenden Gesellschaftern kein individuelles Ausstiegsrecht, das ihnen ermöglichen würde, ihre Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Gesellschaft zum wirklichen Wert anzudienen. Die Gesellschafter werden aber vor allem dadurch geschützt, dass das fusionsvertragliche Umtauschverhältnis nicht unangemessen sein darf und allen relevanten Umständen Rechnung tragen muss (Art. 7 f. FusG; Art. 105 FusG).
Abschlusskompetenz
Zuständig für den Abschluss des Fusionsvertrags sind nach Art. 12 Abs. 1 FusG die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der Fusion beteiligten Gesellschaften. Oberstes Leitungs- oder Verwaltungsorgan ist bei der Aktiengesellschaft und Kommanditaktiengesellschaft der Verwaltungsrat (Art. 707 OR und Art. 765 OR), bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung das Geschäftsführungsorgan (Art. 809 ff. OR), bei der Genossenschaft die Verwaltung (Art. 894 OR), bei der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft die Gemeinschaft der unbeschränkt haftenden Gesellschafter (Art. 535 , Art. 557 und Art. 599 OR) und beim Verein der Vorstand (Art. 69 ZGB).6
Die Zuständigkeitsregel vom Art. 12 Abs. 1 FusG betrifft den im Fusionsgesetz vorgeschriebenen Vertragsinhalt. Über den gesetzlichen Mindestinhalt von Art. 13 FusG hinausgehende Vereinbarungen, beispielsweise über Geheimhaltung, Vorbereitungshandlungen oder Kostenaufteilung, können auch durch andere bevollmächtigte Personen abgeschlossen werden.7 Abgesehen davon zielt Art. 12 Abs. 1 FusG auf die interne Willensbildung bei den beteiligten Gesellschaften über das Verhandlungsergebnis ab. Der Fusionsvertrag braucht also nicht in corpore vom obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan ausgehandelt und unterzeichnet zu werden;8 hierzu kann auch ein Vertreter oder ein spezieller Ausschuss bestellt werden. Sind die Verhandlungen abgeschlossen, verlangt Art. 12 Abs. 1 FusG aber zwingend, dass das Produkt der Verhandlungen, nämlich der Fusionsvertrag, durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan als Gremium ratifiziert wird.9 Das setzt die Kenntnis des definitiven Vertragswortlauts voraus. Je nach den rechtsformspezifischen, statutarischen oder reglementarischen Bestimmungen über die interne Willenbildung muss das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan einen formellen Beschluss fällen oder die einzelnen Organmitglieder müssen den Vertrag unterzeichnen.
Erst wenn diese Absegnung durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan erfolgt ist, können die Gesellschafter gültig über den Fusionsvertrag beschliessen (Art. 12 Abs. 2 FusG). Bei der Aktiengesellschaft ergibt sich die dargestellte Kompetenzordnung bereits aus der Aufgabenteilung zwischen Verwaltungsrat und Gesellschafter. Als strategisches Geschäft gehört der Abschluss des Fusionsvertrags zu den unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrats nach Art. 716a OR .10 Die Generalversammlung kann über den Fusionsvertrag nur gültig beschliessen, wenn das Traktandum gehörig angekündigt und mit einem formellen Antrag des Verwaltungsrats versehen ist (Art. 700 Abs. 2 OR).11 Der Antrag des Verwaltungsrats setzt einen Entscheid des Gremiums voraus.
Gesetzlich notwendiger Vertragsinhalt
Art. 13 Abs. 1 FusG enthält eine Aufzählung der objektiv wesentlichen Punkte des Fusionsvertrages.12 Diese Inhalte können formgültig nur in einem schriftlichen Fusionsvertrag vereinbart werden und bedürfen überdies der Genehmigung durch die Gesellschafter:13
- lit. a: Die an der Fusion beteiligten Gesellschaften sind mit Namen oder Firma, Sitz und Rechtsform zu nennen. Als an der Fusion beteiligt gelten sowohl die übertragende Einheit als auch die übernehmende Einheit; bei einer Kombinationsfusion ist deshalb auch die neue Gesellschaft aufzuführen.
- lit. b-d und lit. f: Festzulegen sind die Einzelheiten zur Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität, namentlich das Umtauschverhältnis, ein allfälliger Spitzenausgleich, allfällig eingeräumte Sonderrechte sowie die übrigen Modalitäten des Umtausches (Art. 7 FusG). Gegebenenfalls sind auch die Einzelheiten zur Ausrichtung einer Abfindungszahlung anzugeben, namentlich deren Höhe (Art. 8 FusG).
- lit. e: Der Zeitpunkt ist festzulegen, ab welchem die neuen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte einen Anteil am Bilanzgewinn der fusionierten Gesellschaft gewähren.
- lit. g: Die Fusionsparteien können im Fusionsvertrag festlegen, ab wann der Zusammenschluss wirksam werden soll (sog. Stichtag). Der Zeitpunkt kann vom Eintritt vertraglich festgelegter Bedingungen abhängig sein.14 Weicht der Zeitpunkt vom Tag der Eintragung der Fusion ins Handelsregister ab, so ist die zeitliche Abweichung nur intern verbindlich. Gegenüber Dritten wird die Fusion mit der Eintragung ins Handelsregister wirksam (Art. 22 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 932 OR).15 Eine interne Abweichung kann sinnvoll sein, damit die Fusion auf ein geeignetes Datum hin wirksam wird, das die buchhalterische Abwicklung des Zusammenschlusses erleichtert.16
- lit. h: Der Vertrag muss besondere Vorteile aufführen, die einem Mitglied des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans oder der Geschäftsführung im Hinblick auf die Fusion ausgerichtet oder versprochen werden. Als "besondere Vorteile" gelten geldwerte Leistungen jeder Art sofern diese im Zusammenhang mit der Fusion stehen. Dazu zahlen z.B. Gratifikationen, Abgangsentschädigungen, Aktien oder Optionen, zinslose Darlehen sowie verdeckte Gewinnausschüttungen.17 Persönliche Vorteile, die mit der Fusion zusammenhängen, führen zu Interessenkonflikten und können falsche Anreize für den Abschluss eines Fusionsvertrags setzen. Inhaltlich geht es bei dieser Bestimmung nicht um einen Regelungsgegenstand, der für die Fusion objektiv wesentlich wäre. Die Bestimmung will vielmehr Transparenz schaffen und mögliche Interessenkonflikte für die Gesellschafter erkennbar machen. Im Fusionsvertrag nicht zu erwähnen sind ordentliche Lohnbestandteile und Bonuszahlungen, die unabhängig von einer Fusion ausgerichtet werden.
- lit. i: Der Fusionsvertrag muss gegebenenfalls alle nach der Fusion unbeschränkt haftenden Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft nennen. Je nach Rechtsform der übernehmenden Gesellschaft kann die Fusion eine Ausdehnung der Haftung der Gesellschafter auf die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft zur Folge haben; die davon betroffenen Gesellschafter sollen durch ihre Aufführung im Fusionsvertrag auf diesen Umstand besonders aufmerksam gemacht werden.18
Damit ein Fusionsvertrag zustande kommt (Art. 12 Abs. 1 FusG) und von den Gesellschaftern genehmigt werden kann (Art. 12 Abs. 2 FusG), müssen die objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte genügend bestimmt sein.21 Die fusionierenden Gesellschaften haben jedoch zuweilen das Bedürfnis, ausgewählte Vertragspunkte zeitlich bis zum Vollzug der Fusion anpassen zu können. Denkbar wäre etwa, dass eine Aktualisierung des vertraglich festgelegten Umtauschverhältnisses auf den Vollzugszeitpunkt hin vorgesehen wird.22 In diesem Fall muss für die Gesellschafter bei der Genehmigung aus dem Fusionsvertrag erkennbar sein, nach welchen Kriterien und in welchem Umfang sich eine solche antizipierende Anpassungsklausel auf das Umtauschverhältnis auswirken kann. Zu unbestimmt und damit unwirksam wären generelle Anpassungsklauseln, welche die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane ermächtigen, den bereits genehmigten Fusionsvertrag nach Bedarf auf den Vollzug hin anzupassen, ohne dass dafür die Voraussetzungen, die Kriterien und der Rahmen der Anpassungen im bestimmbarer Weise festgelegt sind. Abgesehen vom Erfordernis der genügenden Bestimmtheit für das Zustandekommen eines Vertragsgilt es hier auch die Kompetenzregel von Art. 12 FusG zu beachten: Die Genehmigungskompetenz der Gesellschafter darf nicht über nachträgliche Anpassungskompetenzen zugunsten der Exekutivorgane ausgehöhlt werden.
Bei Fusionen zwischen Vereinen gilt gemäss Art. 13 Abs. 2 FusG eine reduzierte Liste der objektiv wesentlichen Vertragspunkte.
Weitere Bestimmungen
Die Fusionsparteien sind frei, über den gesetzlichen Minimalinhalt hinaus im Fusionsvertrag weitere Rechte und Pflichten vorzusehen. Diese können subjektiv wesentlich sein und damit das Zustandekommen des Fusionsvertrags beeinflussen, oder es kann sich um Nebenpflichten handeln, die auf das Gelingen der Transaktion keinen direkten Einfluss haben, jedoch für die Verhandlungen wesentlich sind (z.B. Geheimhaltungs- und Exklusivitätsklauseln).23 In den Fusionsverträgen werden oftmals folgende weiteren Vereinbarungen getroffen:
- Bedingungen für den Vollzug der Fusion („conditions precedents“): Der Fusionsvertrag nennt Bedingungen, die erfüllt werden müssen bzw. von einer Partei nach Kräften zu erfüllen sind, bevor die Transaktion vollzogen werden kann. Solche Bedingungen können das Einholen von behördlichen Bewilligungen oder von Zustimmungserklärungen wichtiger Geschäftspartner der fusionierenden Gesellschaften sein. Der Vertrag kann eine zeitliche Limite vorsehen, bis zu welcher gewisse Bedingungen erfüllt sein müssen, ansonsten die Fusion als gescheitert gilt oder eine Partei die Fusionsverhandlungen abbrechen darf.
- Regelung des Schwebezustands („pre-closing covenants“): Zwischen dem Abschluss des Fusionsvertrags und dem Zeitpunkt, zu welchem die Fusion im Handelsregister eingetragen und vollzogen werden kann, können Monate liegen. Der Schwebezustand ist für beide Parteien ein Unsicherheitsfaktor. Beispielsweise könnte eine der beteiligten Gesellschaften Handlungen vornehmen, die ihre Attraktivität für den Fusionspartner mindert, oder die äusseren Umstände könnten dergestalt stark ändern, dass die Transaktion zu den vertraglich festgelegten Konditionen für eine Seite plötzlich unvorteilhaft wird. Je länger der Schwebezustand dauert, desto grösser wird die Unsicherheit, ob die Verhältnisse beim Vollzug noch denjenigen entsprechen, welche beim Aushandeln des Vertrags massgebend waren. Um diese Unsicherheitsfaktoren möglichst gering zu halten, sehen die Parteien im Fusionsvertrag häufig besondere Rechte und Pflichten für den Schwebezustand vor. Der Fusionsvertrag kann den Parteien beispielsweise verbieten, in dieser Periode Geschäfte von aussergewöhnlicher (finanzieller) Tragweite abzuschliessen („ordinary course covenant“), oder er kann einen Fusionspartner verpflichten, seinen Betrieb nach besten Kräften aufrecht zu erhalten und bis zum Vollzug der Fusion weiterzuführen.
- Beendigungsklauseln: Einem oder beiden Fusionspartnern kann ein Recht eingeräumt werden, unter bestimmten Voraussetzungen vom Vertrag zurückzutreten oder die Verhandlungen abzubrechen. Die Beendigungsklauseln sehen oft Entschädigungen vor, denn Fusionsverhandlungen sind zeit- und kostenintensiv. Mit dem Scheitern der Fusionsverhandlungen werden diese Aufwendungen weitgehend nutzlos. So genannte „break-up fees“ sind je nach rechtlicher Ausgestaltung entweder pauschalierte Schadenersatzbeträge oder Konventionalstrafen. Sie entschädigen damit eine Partei für die nutzlos gewordenen Aufwendungen beim Verhandlungsabbruch. Die Vereinbarung einer solchen Entschädigung oder Vertragsstrafe ist grundsätzlich zulässig, sofern ihre Höhe im Verhältnis zur Transaktion bzw. zu den Vorbereitungskosten steht und die Konditionen nicht einseitig oder unsachlich ausgestaltet sind.24
Genehmigungsvorbehalt
Die Gültigkeit des Fusionsvertrags ist aufschiebend bedingt und hängt von der Zustimmung der Gesellschafter ab (Art. 12 Abs. 2 FusG). Die Gesellschafter müssen gemäss Art. 16 FusG Gelegenheit haben, den Vertrag während mindestens 30 Tagen vor der Beschlussfassung einzusehen. Auf Verlangen ist ihnen der Vertrag kostenlos in Kopie zuzustellen (Art. 16 Abs. 3 FusG).
Der Genehmigungsvorbehalt erstreckt sich auf den gesetzlich notwendigen Inhalt des Fusionsvertrages, also auf die in Art. 13 FusG umschriebenen objektiv wesentlichen sowie auf die bedingt notwendigen Vertragspunkte, nicht aber auf allfällige weitere Vertragsbestimmungen.26 Ohne Genehmigung durch die Gesellschafter kann der gesetzlich notwendige Vertragsinhalt grundsätzlich keine Bindungswirkung entfalten.27 In diesem Umfang muss der Fusionsvertrag auch dem Handelsregister als Beleg mit der Anmeldung zur Eintragung der Fusion eingereicht werden (Art. 21 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 131 Abs. 1 lit. a HRegV).28 Mit der Genehmigung durch die Gesellschafter einer Fusionspartei wird diese einseitig durch den Vertrag gebunden, vorbehältlich anders lautender Vertragsbestimmungen.29 Der Genehmigungsbeschluss muss – ausser bei Fusionen zwischen Vereinen – öffentlich beurkundet werden (Art. 20 FusG).
Der Genehmigungsvorbehalt gilt auch für Änderungen und Ergänzungen, die den gesetzlich notwendigen Vertragsinhalt betreffen. Je nach Zeitpunkt, in dem eine Änderung oder Ergänzung vorgenommen wird, muss allenfalls das Einsichtsverfahren (Art. 16 FusG) oder gar die bereits erfolgte Beschlussfassung wiederholt werden.30 Letzteres wäre etwa dann denkbar, wenn das Handelsregisteramt als Voraussetzung für die Eintragung eine Ergänzung des bereits genehmigten Fusionsvertrags verlangt. Eine Vorprüfung der Fusionsdokumente durch das Handelsregisteramt kann eine solche Überraschung vermeiden helfen. Keine Änderung in diesem Sinne stellen Anpassungen nach Vertragsschluss dar, die der Fusionsvertrag in bestimmbarer Weise antizipiert.
Der Genehmigungsvorbehalt darf nicht umgangen werden, indem die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane bereits bei Vertragsschluss eine indirekte Bindungswirkung zu erzeugen versuchen. Es wäre beispielsweise unzulässig, im Fusionsvertrag eine unverhältnismässig hohe Vertragsstrafe („break-up fee“) zulasten einer Vertragspartei vorzusehen, falls deren Gesellschafter dem Vertrag die Genehmigung verweigerten. Eine solche Klausel verletzt die fusionsgesetzliche Kompetenzordnung zwischen der Exekutive und den Gesellschaftern (Art. 12 FusG) und beeinträchtigt die freie Willensbildung der Gesellschafter mit Bezug auf die Fusion (Art. 18 FusG).31
Nicht dem Genehmigungsvorbehalt von Art. 12 Abs. 2 FusG unterstehen aber die weiteren Vertragsbestimmungen, die von den Parteien neben den gesetzlichen notwendigen Punkten im Fusionsvertrag vereinbart werden. Solche Bestimmungen werden grundsätzlich mit dem Abschluss des Vertrags durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan verbindlich und bleiben unter Umständen sogar beim späteren Scheitern der Fusionsverhandlungen wirksam (z.B. Geheimhaltungspflichten). Ihre Verbindlichkeit hängt nicht vom Genehmigungsbeschluss der Gesellschafter ab.32 Aus diesem Grund ist das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan beispielsweise kompetent, verbindlich Beendigungsklauseln mit Entschädigungsfolgen zu vereinbaren; allerdings darf – wie bereits aufgezeigt – die Höhe und die Ausgestaltung der Entschädigung nicht die freie Willensbildung der Gesellschafter in Frage stellen. Gleiches gilt für die Vereinbarung weiterer Verpflichtungen mit Blick auf das Fusionsverfahren und die korrekte Vorbereitung des Genehmigungsbeschlusses.
Bindungswirkung vor der Genehmigung
Der Abschluss des Fusionsvertrags durch die oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgane verschafft den Fusionspartnern (noch) keinen durchsetzbaren Anspruch auf Vollzug der Transaktion, solange der Vertrag von den Gesellschaftern noch nicht genehmigt worden ist. Der Vertragsschluss verpflichtet die beteiligten Gesellschaften bzw. ihre Exekutivorgane aber, die nötigen Verfahrensschritte zur Einholung des Genehmigungsbeschlusses einzuleiten und den Vollzug der Transaktion zu fördern.33
Gemäss Art. 17 Abs. 1 FusG müssen sich die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane gegenseitig über wesentliche Änderungen im Aktiv- und Passivvermögen informieren, die in der Zeit zwischen Vertragsschluss und Genehmigung durch die Gesellschafter eintreten. Nach dem Zweck der Bestimmung soll jede Änderung eine Meldepflicht auslösen, wenn sie die Fusionsbewertung bzw. das Umtauschverhältnis gemäss Fusionsvertrag tangiert. Insofern ist die Einschränkung auf Veränderungen im Aktiv- oder Passivvermögen zu eng. Je nach Bewertungsmethode ist die reine Substanz (Aktiven/Passiven) einer Gesellschaft nebensächlich bei der Festsetzung des Umtauschverhältnisses.34 Die gesetzliche Informationspflicht ist zwingend, denn sie stellt eine Voraussetzung dar für die daran anschliessende Prüfungs- und Handlungspflicht der obersten Exekutivorgane (Art. 17 Abs. 2 FusG). Die Informationspflicht lässt sich im Fusionsvertrag nicht ausschliessen, jedoch präzisieren und bei Bedarf erweitern.
Tritt nach Abschluss des Fusionsvertrags eine wesentliche Änderung ein, verpflichtet Art. 17 Abs. 2 FusG die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane aller beteiligten Gesellschaften zur Prüfung, ob der Fusionsvertrag infolge der nachträglichen wesentlichen Änderung angepasst werden muss oder ob auf die Fusion zu verzichten ist. Sind wesentliche Anpassungen nötig, so muss der Genehmigungsantrag zurückgezogen und später in revidierter Form neu aufgelegt werden. Eine fortwährende Prüfungs- und Handlungspflicht der verantwortlichen Exekutivorgane ergibt sich in der Regel bereits aus den allgemeinen Treue- und Sorgfaltspflichten dieses Organs.35
Überdies bleibt das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan gemäss Art. 17 Abs. 2 FusG bis zur Beschlussfassung durch die Gesellschafter kompetent, den Fusionsantrag ersatzlos zurückzuziehen.36 Diese Kompetenz ist unverzichtbar. Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan kann sich bzw. die Gesellschaft im Fusionsvertrag nicht gültig verpflichten, den Vertrag unter allen Umständen der Generalversammlung zur Genehmigung vorzulegen. Dem Fusionspartner kann kein klagbarer Anspruch auf einen Gesellschafterbeschluss eingeräumt werden.37 Dies schliesst indes nicht aus, für den Fall eines Rückzugs des Fusionsantrags zu vereinbaren, dass die sich zurückziehende Partei die Kosten der Fusionsverhandlungen übernimmt. Beides, sowohl der Rückzug eines nachteilig gewordenen Fusionsvorhabens wie auch die Vertragspflicht, sich an den Vorbereitungskosten für ein Fusionsvorhaben zu beteiligen, kann aus Sicht des Gesellschaftsinteresses gerechtfertigt sein.
Ein Anspruch auf Vollzug der Fusion kann aber immer erst entstehen, nachdem die Gesellschafter beider Fusionsparteien den Vertrag genehmigt haben und auch sämtliche übrigen vertraglichen Bedingungen für den Vollzug („conditions precedents“) erfüllt sind.38
Form
Der Fusionsvertrag muss schriftlich abgeschlossen werden (Art. 12 Abs. 2 FusG).39 Das Erfordernis der einfachen Schriftlichkeit erstreckt sich auf alle objektiv (Art. 13 FusG) und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte und ist klar vom Genehmigungsvorbehalt nach Art. 12 Abs. 2 zweiter Satz FusG zu unterscheiden.40 Änderungen des gesetzlich notwendigen Inhalts des Fusionsvertrages müssen ebenfalls schriftlich erfolgen. Art. 13 Abs. 1 OR verlangt, dass der formbedürftige Vertragsinhalt durch die verpflichtete Rechtsperson bzw. durch bevollmächtigte Vertreter unterzeichnet wird. Hierbei geht es um die Vertretung und nicht um die interne Willensbildung. Es ist daher nicht zwingend, dass sämtliche Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans den Fusionsvertrag unterzeichnen.41 Die einfache Schriftform genügt im Übrigen auch dann, wenn im Rahmen der Fusion Grundstücke übertragen werden,42 wobei dann die übernehmende Gesellschaft den Übergang der Grundstücke nach Art. 104 FusG beim Grundbuchamt anmelden muss.
Willensmängel
Das Fusionsgesetz enthält keine besonderen Regeln über die Anfechtung des Fusionsvertrags wegen Willensmängeln wie zum Beispiel Übervorteilung, Irrtum oder Täuschung. Es gelten daher die allgemeinen Regeln des Obligationenrechts
Wird ein mangelbehafteter Vertrag durch die Gesellschafter genehmigt, so stellt sich die Frage, ob der Willensmangel dadurch geheilt ist. Dies ist nur zu bejahen, wenn die Gesellschafter den Fusionsvertrag in voller Kenntnis des Mangels vorbehaltlos genehmigt haben.44 Aufgrund der Kompetenzverschiebung zugunsten der Gesellschafter nach deren Genehmigungsbeschluss kann das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan dann nicht mehr auf den Fusionsvertrag zurückkommen. Falls aber den Gesellschaftern der Mangel nicht bewusst war, kann das oberste Exekutivorgan die Unverbindlichkeit gegenüber der Gegenpartei immer noch geltend machen. Die Gesellschaft kann sich dann aber nur vom Vertrag lösen, wenn auch der Generalversammlungsbeschluss der Gesellschafter auf dem Wege einer Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit beseitigt wird.
Nach Eintrag der Fusion im Handelsregister kann infolge Drittwirkung des Eintrags nur noch eine Anfechtungsklage (Art. 106 f. FusG; Art. 706 OR), eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit (Art. 706b OR). oder eine Überprüfungsklage (Art. 105 FusG) erhoben werden.45
In jedem Falle vorbehalten bleiben Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 108 FusG , falls der Willensmangel der Gesellschaft auf eine verschuldete Verletzung gesetzlicher Pflichten einer mit der Fusion befassten Person zurückzuführen ist.46
2 Tschäni, M&A, 234.
3 Botschaft, 4408.
4 Von Salis-Lütolf, 82, Wolf, Basler Kommentar, N 3 zu Art. 12 FusG.
5 So genannte „appraisal remedy“ etwa nach § 262 Delaware General Corporation Law; § 13.02 Revised Model Business Corporation Act; Kunz, Minderheitenschutz 322 ff.
6 Vgl. Übersicht in Botschaft, 4406.
7 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 13 zu Art. 12 FusG und Triebold, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, N 5 zu Art. 12.
8 Botschaft, 4407.
9 Triebold, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, N 5 zu Art. 12; Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 12 zu Art. 12 FusG.
10 Von Salis-Lütolf, 83.
11 Böckli, Aktienrecht, § 12N 93; Dubs/Truffer, Basler Kommentar, N 11b zu Art. 700 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 23 N 64 ff.
12 Botschaft, 4408.
13 Von Salis-Lütolf, 83 f.
14 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 9 zu Art. 13 FusG.
15 Botschaft, 4409.
16 Wolf, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 13 FusG; Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 13 zu Art. 13 FusG; Wolf, Basler Kommentar, N 11 zu Art. 13 FusG.
17 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 34 zu Art. 13; Wolf, Basler Kommentar, N 11 zu Art. 13 FusG.
18 Botschaft, 4409.
19 Für eine Übersicht siehe von Salis-Lütolf, 91.
20 In diesem Sinne auch Wolf, Basler Kommentar, N 14 ff. FusG; von Salis-Lütolf, 90 f., unterscheidet zwischen den essentialia (Identität der Parteien, Einigung zu Fusionieren, Umtauschverhältnis), bei deren Fehlen kein gültiger Fusionsvertrag zustande kommt, den bedingt notwendigen Punkten (z.B. Spitzenausgleich, Sonderrechte, Abfindung, besondere Vorteile für Management), deren Nichterwähnung das Zustandekommen nur hindert, wenn es sich um subjektiv wesentliche Vertragspunkte handelt, sowie den allein der Transparenz dienenden Punkten (z.B. Bezeichnung der Gesellschafter mit unbeschränkter Haftung).
21 Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N 344 ff.
22 Ausführlich dazu Watter/Gstoehl, 33 ff.
23 Vgl. zum Ganzen Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 16 ff. zu Art. 13 FusG; Tschäni, M&A, 256; Malacrida/Vogt/Watter, 102 f.; Wolf, Basler Kommentar, N 18 zu Art. 13 FusG; Böckli, Aktienrecht, §3 N 67 ff. und Glanzmann, Umstrukturierungen, N 354 ff., der insbesondere auch Vereinbarungen betr. Garantien und Gewährleistungen diskutiert.
24 Isler, Break-up Fee, 83 ff.
25 Zum Ganzen siehe Isler, Letter of Intent, 1 ff.
26 Von Salis-Lütolf, 83 f.
27 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 4 zu Art. 12 FusG. Eine Ausnahme gilt bei erleichterten Fusionen von Kapitalgesellschaften nach Art. 23 f. FusG, wo der Fusionsvertrag nicht der Generalversammlung zur Genehmigung vorgelegt werden muss.
28 Explizit dazu auch die Erläuterungen zum Entwurf HRegV vom 19. Dezember 2003, 6: „Vertragsteile, die über den in Art. 13 FusG geregelten Minimalgehalt des Fusionsvertrages hinausgehen, müssen nicht beigebracht werden“.
29 Von Salis-Lütolf, 75f.; Wolf, Basler Kommentar, N 16 zu Art. 12 FusG, weist auf die Möglichkeit hin, den Zustimmungsbeschluss durch einen Zustimmungsbeschluss des oder der andern Fusionspartner aufschiebend zu bedingen.
30 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 22 zu Art. 12 FusG.
31 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 4 und 7 zu Art. 12 FusG; mit Bezug auf die AG: Isler, Break-up Fee, 90 ff.; Wolf, Basler Kommentar, N 10 zu Art. 12; Amstutz / Mabillard, N 13 zu Art. 12 FusG.
32 Von Salis-Lütolf, 76/92; Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 4 zu Art. 12 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 15 zu Art. 12 und Wolf, Basler Kommentar, N 14 zu Art. 12 FusG, wollen ausdürcklich nur jene Nebenpflichten nicht dem Zustimmungsvorbehalt unterstellt wissen, die nach dem Willen der Parteien unabhängig vom Zustandekommen der Fusion Geltung haben sollen und die Entscheidungsfreiheit der Generalversammlung bzw. der Gesellschafter in der Frage der Zustimmung nicht einschränken.
33 Von Salis-Lütolf,76; Glanzmann, Umstrukturierungen, N 287; Böckli, Aktienrecht, § 3 N 53. A.M. offenbar Wolf, Basler Kommentar, N 12 zu Art. 12, wonach die Pflicht, alles für die Fusion Notwendige vorzunehmen erst mit der Zustimmung durch die Generalversammlung bzw. die Gesellschafter entsteht
34 So auch Comboeuf, Stämpflis Handkommentar, N 11 zu Art. 17 FusG.
35 Für den Verwaltungsrat der AG z.B. aus Art. 717 Abs. 1 OR.
36 Combeuf, Stämpflis Handkommentar, N 16 zu Art. 17.
37 A.M. Kühni, Basler Kommentar, N 18 f. zu Art. 17 FusG, der den Abbruch des Fusionsvorhabens ohne Generalversammlungsbeschluss nur dann als zulässig erachtet, wenn die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane aller beteiligten Gesellschaften diesem Vorgehen zustimmen, und wohl auch Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 6 zu Art. 12 FusG, der implizit die Meinung vertritt, der Fusionsvertrag müsse der Generalversammlung unterbreitet werden und den übrigen an der Fusion beteiligten Gesellschaften einzig keinen Anspruch darauf zugesteht, dass der Generalversammlung Antrag auf Genehmigung des Fusionsvertrags gestellt wird.
38 Von Salis-Lütolf, 76 f.; Wolf, Basler Kommentar, N 20 zu Art. 12 FusG.
39 Zum Schriftlichkeitserfordernis vgl. Art. 12 ff. OR.
40 Gauch/Schluep/Schmid/Rey, N 536 ff.
41 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 14 zu Art. 12 FusG.
42 Botschaft, 4407.
43 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 17 zu Art. 12 FusG; von Salis-Lütolf, 94.
44 Gl.M. Urs Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 17 zu Art. 12 FusG; von Salis-Lütolf, 94; Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 20 zu Art. 12 A.M. Wolf, Basler Kommentar, N 25 zu Art. 12 FusG.
45 Vogel/Heiz/Behnisch, FusG, N 21 zu Art. 12; Glanzmann Umstruckturierungen, N 375; Schenker, Stämplis Handkommentar, N 18 zu Art. 12.
46 Schenker, Stämpflis Handkommentar, N 19 zu Art. 12 FusG.