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Druck-/Zitatversion| Fusion: Rechtliches, Fusionsvertrag
 gehören beispielsweise eine Abfindung gemäss Art. 8 FusG  oder die Einräumung persönlicher Vorteile an das Management gemäss Art. 13 lit. h FusG . Fehlt ein bedingt notwendiger Punkt in der schriftlichen Vertragsurkunde, so hindert dies das formgültige Zustandekommen des Fusionsvertrags nur, wenn nach dem Willen der Parteien das Zustandekommen des Vertrages auch von diesem Punkt abhängen soll und aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Transaktion eine Erwähnung notwendig gewesen wäre. Eine Negativmeldung zu bedingt notwendigen Punkten (beispielsweise „Es ist keine Abfindung vorgesehen.“) muss im Fusionsvertrag nicht enthalten sein.Damit ein Fusionsvertrag zustande kommt (Art. 12 Abs. 1 FusG ) und von den Gesellschaftern genehmigt werden kann (Art. 12 Abs. 2 FusG ), müssen die objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte genügend bestimmt sein. Die fusionierenden Gesellschaften haben jedoch zuweilen das Bedürfnis, ausgewählte Vertragspunkte zeitlich bis zum Vollzug der Fusion anpassen zu können. Denkbar wäre etwa, dass eine Aktualisierung des vertraglich festgelegten Umtauschverhältnisses auf den Vollzugszeitpunkt hin vorgesehen wird. In diesem Fall muss für die Gesellschafter bei der Genehmigung aus dem Fusionsvertrag erkennbar sein, nach welchen Kriterien und in welchem Umfang sich eine solche antizipierende Anpassungsklausel auf das Umtauschverhältnis auswirken kann. Zu unbestimmt und damit unwirksam wären generelle Anpassungsklauseln, welche die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane ermächtigen, den bereits genehmigten Fusionsvertrag nach Bedarf auf den Vollzug hin anzupassen, ohne dass dafür die Voraussetzungen, die Kriterien und der Rahmen der Anpassungen im bestimmbarer Weise festgelegt sind. Abgesehen vom Erfordernis der genügenden Bestimmtheit für das Zustandekommen eines Vertragsgilt es hier auch die Kompetenzregel von Art. 12 FusG zu beachten: Die Genehmigungskompetenz der Gesellschafter darf nicht über nachträgliche Anpassungskompetenzen zugunsten der Exekutivorgane ausgehöhlt werden.Bei Fusionen zwischen Vereinen gilt gemäss Art. 13 Abs. 2 FusG eine reduzierte Liste der objektiv wesentlichen Vertragspunkte.Weitere Bestimmungen Die Fusionsparteien sind frei, über den gesetzlichen Minimalinhalt hinaus im Fusionsvertrag weitere Rechte und Pflichten vorzusehen. Diese können subjektiv wesentlich sein und damit das Zustandekommen des Fusionsvertrags beeinflussen, oder es kann sich um Nebenpflichten handeln, die auf das Gelingen der Transaktion keinen direkten Einfluss haben, jedoch für die Verhandlungen wesentlich sind (z.B. Geheimhaltungs- und Exklusivitätsklauseln). In den Fusionsverträgen werden oftmals folgende weiteren Vereinbarungen getroffen:
In dieser Absichtserklärung halten die Parteien ihr grundsätzliches Interesse an Fusionsverhandlungen fest, bringen aber gleichzeitig zum Ausdruck, dass sie diesbezüglich (noch) in keiner Weise gebunden sein wollen. Je nach Ausgestaltung kann eine solche Absichtserklärung aber auch Bestimmungen enthalten, die nach dem Willen der Parteien verbindlich sein sollen. Häufig geht es dabei um eigentliche Nebenpflichten, die im Verhandlungsstadium bedeutungsvoll sind, wie beispielsweise Geheimhaltungspflichten, gegenseitige Informationsrechte oder Exklusivitätsklauseln mit Bezug auf den Verhandlungspartner.Genehmigungsvorbehalt Die Gültigkeit des Fusionsvertrags ist aufschiebend bedingt und hängt von der Zustimmung der Gesellschafter ab (Art. 12 Abs. 2 FusG ). Die Gesellschafter müssen gemäss Art. 16 FusG Gelegenheit haben, den Vertrag während mindestens 30 Tagen vor der Beschlussfassung einzusehen. Auf Verlangen ist ihnen der Vertrag kostenlos in Kopie zuzustellen (Art. 16 Abs. 3 FusG ).Der Genehmigungsvorbehalt erstreckt sich auf den gesetzlich notwendigen Inhalt des Fusionsvertrages, also auf die in Art. 13 FusG umschriebenen objektiv wesentlichen sowie auf die bedingt notwendigen Vertragspunkte, nicht aber auf allfällige weitere Vertragsbestimmungen. Ohne Genehmigung durch die Gesellschafter kann der gesetzlich notwendige Vertragsinhalt grundsätzlich keine Bindungswirkung entfalten. In diesem Umfang muss der Fusionsvertrag auch dem Handelsregister als Beleg mit der Anmeldung zur Eintragung der Fusion eingereicht werden (Art. 21 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 131 Abs. 1 lit. a HRegV ). Mit der Genehmigung durch die Gesellschafter einer Fusionspartei wird diese einseitig durch den Vertrag gebunden, vorbehältlich anders lautender Vertragsbestimmungen. Der Genehmigungsbeschluss muss – ausser bei Fusionen zwischen Vereinen – öffentlich beurkundet werden (Art. 20 FusG ).Der Genehmigungsvorbehalt gilt auch für Änderungen und Ergänzungen, die den gesetzlich notwendigen Vertragsinhalt betreffen. Je nach Zeitpunkt, in dem eine Änderung oder Ergänzung vorgenommen wird, muss allenfalls das Einsichtsverfahren (Art. 16 FusG ) oder gar die bereits erfolgte Beschlussfassung wiederholt werden. Letzteres wäre etwa dann denkbar, wenn das Handelsregisteramt als Voraussetzung für die Eintragung eine Ergänzung des bereits genehmigten Fusionsvertrags verlangt. Eine Vorprüfung der Fusionsdokumente durch das Handelsregisteramt kann eine solche Überraschung vermeiden helfen. Keine Änderung in diesem Sinne stellen Anpassungen nach Vertragsschluss dar, die der Fusionsvertrag in bestimmbarer Weise antizipiert.Der Genehmigungsvorbehalt darf nicht umgangen werden, indem die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane bereits bei Vertragsschluss eine indirekte Bindungswirkung zu erzeugen versuchen. Es wäre beispielsweise unzulässig, im Fusionsvertrag eine unverhältnismässig hohe Vertragsstrafe („break-up fee“) zulasten einer Vertragspartei vorzusehen, falls deren Gesellschafter dem Vertrag die Genehmigung verweigerten. Eine solche Klausel verletzt die fusionsgesetzliche Kompetenzordnung zwischen der Exekutive und den Gesellschaftern (Art. 12 FusG ) und beeinträchtigt die freie Willensbildung der Gesellschafter mit Bezug auf die Fusion (Art. 18 FusG ).Nicht dem Genehmigungsvorbehalt von Art. 12 Abs. 2 FusG unterstehen aber die weiteren Vertragsbestimmungen, die von den Parteien neben den gesetzlichen notwendigen Punkten im Fusionsvertrag vereinbart werden. Solche Bestimmungen werden grundsätzlich mit dem Abschluss des Vertrags durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan verbindlich und bleiben unter Umständen sogar beim späteren Scheitern der Fusionsverhandlungen wirksam (z.B. Geheimhaltungspflichten). Ihre Verbindlichkeit hängt nicht vom Genehmigungsbeschluss der Gesellschafter ab. Aus diesem Grund ist das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan beispielsweise kompetent, verbindlich Beendigungsklauseln mit Entschädigungsfolgen zu vereinbaren; allerdings darf – wie bereits aufgezeigt – die Höhe und die Ausgestaltung der Entschädigung nicht die freie Willensbildung der Gesellschafter in Frage stellen. Gleiches gilt für die Vereinbarung weiterer Verpflichtungen mit Blick auf das Fusionsverfahren und die korrekte Vorbereitung des Genehmigungsbeschlusses.Bindungswirkung vor der Genehmigung Der Abschluss des Fusionsvertrags durch die oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgane verschafft den Fusionspartnern (noch) keinen durchsetzbaren Anspruch auf Vollzug der Transaktion, solange der Vertrag von den Gesellschaftern noch nicht genehmigt worden ist. Der Vertragsschluss verpflichtet die beteiligten Gesellschaften bzw. ihre Exekutivorgane aber, die nötigen Verfahrensschritte zur Einholung des Genehmigungsbeschlusses einzuleiten und den Vollzug der Transaktion zu fördern. Gemäss Art. 17 Abs. 1 FusG müssen sich die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane gegenseitig über wesentliche Änderungen im Aktiv- und Passivvermögen informieren, die in der Zeit zwischen Vertragsschluss und Genehmigung durch die Gesellschafter eintreten. Nach dem Zweck der Bestimmung soll jede Änderung eine Meldepflicht auslösen, wenn sie die Fusionsbewertung bzw. das Umtauschverhältnis gemäss Fusionsvertrag tangiert. Insofern ist die Einschränkung auf Veränderungen im Aktiv- oder Passivvermögen zu eng. Je nach Bewertungsmethode ist die reine Substanz (Aktiven/Passiven) einer Gesellschaft nebensächlich bei der Festsetzung des Umtauschverhältnisses. Die gesetzliche Informationspflicht ist zwingend, denn sie stellt eine Voraussetzung dar für die daran anschliessende Prüfungs- und Handlungspflicht der obersten Exekutivorgane (Art. 17 Abs. 2 FusG ). Die Informationspflicht lässt sich im Fusionsvertrag nicht ausschliessen, jedoch präzisieren und bei Bedarf erweitern.Tritt nach Abschluss des Fusionsvertrags eine wesentliche Änderung ein, verpflichtet Art. 17 Abs. 2 FusG die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane aller beteiligten Gesellschaften zur Prüfung, ob der Fusionsvertrag infolge der nachträglichen wesentlichen Änderung angepasst werden muss oder ob auf die Fusion zu verzichten ist. Sind wesentliche Anpassungen nötig, so muss der Genehmigungsantrag zurückgezogen und später in revidierter Form neu aufgelegt werden. Eine fortwährende Prüfungs- und Handlungspflicht der verantwortlichen Exekutivorgane ergibt sich in der Regel bereits aus den allgemeinen Treue- und Sorgfaltspflichten dieses Organs.Überdies bleibt das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan gemäss Art. 17 Abs. 2 FusG bis zur Beschlussfassung durch die Gesellschafter kompetent, den Fusionsantrag ersatzlos zurückzuziehen. Diese Kompetenz ist unverzichtbar. Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan kann sich bzw. die Gesellschaft im Fusionsvertrag nicht gültig verpflichten, den Vertrag unter allen Umständen der Generalversammlung zur Genehmigung vorzulegen. Dem Fusionspartner kann kein klagbarer Anspruch auf einen Gesellschafterbeschluss eingeräumt werden. Dies schliesst indes nicht aus, für den Fall eines Rückzugs des Fusionsantrags zu vereinbaren, dass die sich zurückziehende Partei die Kosten der Fusionsverhandlungen übernimmt. Beides, sowohl der Rückzug eines nachteilig gewordenen Fusionsvorhabens wie auch die Vertragspflicht, sich an den Vorbereitungskosten für ein Fusionsvorhaben zu beteiligen, kann aus Sicht des Gesellschaftsinteresses gerechtfertigt sein.Ein Anspruch auf Vollzug der Fusion kann aber immer erst entstehen, nachdem die Gesellschafter beider Fusionsparteien den Vertrag genehmigt haben und auch sämtliche übrigen vertraglichen Bedingungen für den Vollzug („conditions precedents“) erfüllt sind. Form Der Fusionsvertrag muss schriftlich abgeschlossen werden (Art. 12 Abs. 2 FusG). Das Erfordernis der einfachen Schriftlichkeit erstreckt sich auf alle objektiv (Art. 13 FusG ) und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte und ist klar vom Genehmigungsvorbehalt nach Art. 12 Abs. 2 zweiter Satz FusG zu unterscheiden. Änderungen des gesetzlich notwendigen Inhalts des Fusionsvertrages müssen ebenfalls schriftlich erfolgen. Art. 13 Abs. 1 OR verlangt, dass der formbedürftige Vertragsinhalt durch die verpflichtete Rechtsperson bzw. durch bevollmächtigte Vertreter unterzeichnet wird. Hierbei geht es um die Vertretung und nicht um die interne Willensbildung. Es ist daher nicht zwingend, dass sämtliche Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans den Fusionsvertrag unterzeichnen. Die einfache Schriftform genügt im Übrigen auch dann, wenn im Rahmen der Fusion Grundstücke übertragen werden, wobei dann die übernehmende Gesellschaft den Übergang der Grundstücke nach Art. 104 FusG beim Grundbuchamt anmelden muss.Willensmängel Das Fusionsgesetz enthält keine besonderen Regeln über die Anfechtung des Fusionsvertrags wegen Willensmängeln wie zum Beispiel Übervorteilung, Irrtum oder Täuschung. Es gelten daher die allgemeinen Regeln des Obligationenrechts befugt und verpflichtet, die Unverbindlichkeit des Vertrags infolge Willensmangels geltend zu machen.Wird ein mangelbehafteter Vertrag durch die Gesellschafter genehmigt, so stellt sich die Frage, ob der Willensmangel dadurch geheilt ist. Dies ist nur zu bejahen, wenn die Gesellschafter den Fusionsvertrag in voller Kenntnis des Mangels vorbehaltlos genehmigt haben. Aufgrund der Kompetenzverschiebung zugunsten der Gesellschafter nach deren Genehmigungsbeschluss kann das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan dann nicht mehr auf den Fusionsvertrag zurückkommen. Falls aber den Gesellschaftern der Mangel nicht bewusst war, kann das oberste Exekutivorgan die Unverbindlichkeit gegenüber der Gegenpartei immer noch geltend machen. Die Gesellschaft kann sich dann aber nur vom Vertrag lösen, wenn auch der Generalversammlungsbeschluss der Gesellschafter auf dem Wege einer Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit beseitigt wird.Nach Eintrag der Fusion im Handelsregister kann infolge Drittwirkung des Eintrags nur noch eine Anfechtungsklage (Art. 106 f. FusG; Art. 706 OR), eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit (Art. 706b OR ). oder eine Überprüfungsklage (Art. 105 FusG) erhoben werden. In jedem Falle vorbehalten bleiben Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 108 FusG , falls der Willensmangel der Gesellschaft auf eine verschuldete Verletzung gesetzlicher Pflichten einer mit der Fusion befassten Person zurückzuführen ist. Zitiervorschlag: von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/vertrag/index.php?datum=2011-06-01>, Stand: 01.06.2011, besucht am 18.05.2012. Frühere Fassungen |
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