Fusion: Rechtliches, Sanierungsfusion

Voraussetzungen
Unterpari-Emission

Voraussetzungen
Art. 6 FusG erlaubt die Fusion zwischen einer Gesellschaft, die einen hälftigen Kapitalverlust aufweist oder überschuldet ist, mit einer finanziell gesunden Gesellschaft, die über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung oder Überschuldung des Fusionspartners verfügt. Die Voraussetzung des frei verwendbaren Eigenkapitals entfällt insoweit, als die Gläubiger einer oder mehrerer an der Fusion beteiligten Gesellschaft(en) im Umfang der Unterdeckung oder Überschuldung undwiderruflich und bedingungslos Rangrücktritte bezüglich alles anderen Gesellschaftsgläubiger erklären.

Von der Sanierungsfusion zu unterscheiden ist die Fusion mit einer Gesellschaft, die sich freiwillig in Liquidation befindet (Art. 5 FusG ). Da bei der Sanierungsfusion eine erhöhte Gefährdung der Gläubigerinteressen besteht, muss gemäss Art. 6 Abs. 2 FusG ein zugelassener Revisionsexperte das Vorhandensein der ausreichenden Eigenmittel oder Rangrücktritte bestätigen. Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan muss diese Bestätigung bei der Anmeldung der Fusion dem Handelsregisteramt als Beleg einreichen (Art. 6 Abs. 2 FusG i.V.m. Art. 131 Abs. 1 lit. g HRegV ).

Eine Kapitalgesellschaft weist einen Kapitalverlust im Sinne von Art. 725 Abs. 1 OR (vgl. Art. 820 OR für die GmbH) auf, wenn die Hälfte ihres gesetzlich geschützten Eigenkapitals nicht mehr durch Aktiven der Gesellschaft gedeckt ist. Bei der Aktiengesellschaft besteht das relevante Eigenkapital aus Aktienkapital, Partizipationskapital und den gesetzlichen Reserven. Eine Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR liegt vor, wenn die Aktiven selbst das Fremdkapital nicht mehr vollständig decken. Für Gesellschaften, die keine besonderen Kapitalschutzbestimmungen zu beachten haben wie zum Beispiel Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, ist Art. 6 FusG nur mit Bezug auf eine Überschuldung relevant.

Das frei verwendbare Eigenkapital, das beim Fusionspartner vorhanden sein muss, berechnet sich anhand der gesetzlichen und – je nach Ausgestaltung – der statutarischen Ausschüttungssperren. Eigenkapital, das keiner Sperrquote unterliegt, gilt als frei verfügbar. Eine Sanierungsfusion ist zulässig, wenn der Betrag des frei verwendbaren Eigenkapitals auf der einen Seite die Unterdeckung der anderen Seite ausgleicht oder übersteigt. Massgebend dafür sind die Verhältnisse aufgrund der Fusionsbilanzen. Obwohl das OR für die Feststellung von Überschuldung und Kapitalverlust auf die letzte Jahresbilanz abstellt, kann Art. 6 Fusg nur die gewünschten Wirkungen zeitigen, wenn in seinem Anwendungsbereich die Bilanz im Zeitpunkt der Fusion massgeblich ist. Fehlen ausreichend frei verwendbare Eigenmittel, so müssen Rangrücktritte von Gläubigern in Höhe des gesamten Fehlbetrags vorliegen, damit die Sanierungsfusion zulässig bleibt.

Die Aussicht, mit einem finanziell gesunden Partner zu fusionieren, kann eine geeignete Sanierungsmassnahme darstellen, die zumindest vorübergehend von einer sofortigen Benachrichtigung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR zu befreien vermag. Zudem kann der Richter gemäss Art. 725a Abs. 1 OR den Konkurs aufschieben, wenn aufgrund der Fusion Aussicht auf eine Sanierung besteht.

Unterpari-Emission
Zur Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft nach Art. 7 FusG muss die übernehmende Gesellschaft in der Regel auch bei einer Sanierungsfusion ihr Kapital erhöhen. Gemäss Art. 624 OR dürfen bei einer Aktiengesellschaft Aktien nur zum Nennwert („zu pari“) oder zu einem diesen übersteigenden Betrag ausgegeben werden. Im Rahmen einer Sanierungsfusion kann eine unzulässige Unterpari-Emission drohen, wenn die Nennwerterhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft nicht durch einen positiven Sachwert gedeckt ist. Wird die Sanierungsfusion „vorwärts“ abgewickelt, indem die finanziell gesunde Unternehmung die sanierungsbedürftige Gesellschaft übernimmt, so ist zwischen den Fällen des Kapitalverlusts und jenen der Überschuldung zu unterscheiden. Eine Gesellschaft mit hälftigem Kapitalverlust weist immer noch einen positiven Substanzwert auf, obschon ihr Eigenkapital nicht mehr voll gedeckt ist. Wird bei der übernehmenden Gesellschaft das Kapital maximal im Umfang des positiven Substanzwerts erhöht, liegt demnach keine Unterpari-Emission der neuen Anteilsrechte vor.

Ist die übertragende Gesellschaft überschuldet, so ist ihr Substanzwert negativ. Je nach Bewertung kann der Gesamtwert der Unternehmung trotzdem positiv sein. In diesem Umfang kann die übernommene Unternehmung eine Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft rechtfertigen. Weist die übertragende Gesellschaft keinen positiven Gesamtwert mehr auf, muss eine allfällig erforderliche Kapitalerhöhung mit anderen Mitteln erfolgen, namentlich mit frei verwendbaren Mitteln der übernehmenden Gesellschaft. Fusionen mit Gesellschaften, die keinen positiven Gesamtwert aufweisen, sind vor allem innerhalb eines Konzerns denkbar. Eine Kapitalerhöhung ist in diesem Fall meistens entbehrlich. Liegt kein Konzernverhältnis vor, ist zu prüfen, ob Art. 7 FusG überhaupt eine Kapitalerhöhung verlangt, wo doch die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übertragenden Gesellschaft wertlos sind. Ein wirtschaftlicher Ausgleich für die wertlos gewordenen Beteiligungsrechte ist unter diesen Umständen nicht gerechtfertigt und wäre aus Sicht der übernehmenden Gesellschaft nur schwer begründbar. Ausserhalb einer Abfindungsfusion mit qualifiziertem Quorum (Art. 18 Abs. 5 FusG ) darf den Inhabern der wertlos gewordenen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte die Stellung als Gesellschafter allerdings nicht vollends abgesprochen werden. Bei einer Aktiengesellschaft muss den Gesellschaftern daher zumindest ein Stimmrecht verbleiben.

Wird die Sanierungsfusion „rückwärts“ durchgeführt, indem die sanierungsbedürftige Gesellschaft die gesunde Einheit übernimmt, so stellt sich das Problem einer Unterpari-Emission immer dann, wenn der Wert der Anteilsrechte an der übernehmenden Gesellschaft tiefer ist als ihr Nennwert. Um die Diskrepanz auszugleichen, ist der Nennwert der Titel vor der Fusionsbewertung herabzusetzen. Bei einer Aktiengesellschaft lässt sich ein Kapitalverlust gegebenenfalls durch eine deklarative Kapitalherabsetzung nach Art. 735 OR ausgleichen. Ist die übernehmende Gesellschaft überschuldet und weist sie keinen positiven Unternehmenswert mehr auf, so gilt grundsätzlich das oben Ausgeführte. Eine Wahrung der wertlos gewordenen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft erscheint nicht sachgerecht.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/sanierung/index.php?datum=2011-02-07>, Stand: 07.02.2011, besucht am 18.05.2012.

Frühere Fassungen