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Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler / Dietrich / Berlinger, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/pruefung/index.php?datum=2011-01-18>, Stand: 18.01.2011, besucht am 18.05.2012. 		 
  Fusion: Rechtliches, Fusionsprüfung  
  Ist die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft1 oder eine Genossenschaft mit Anteilscheinen,2 so müssen der Fusionsvertrag, der Fusionsbericht und die Fusionsbilanzen einem besonders befähigten Revisor zu einer Spezialprüfung3 vorgelegt werden. Der Revisor muss einen schriftlichen Prüfungsbericht über seine Arbeit verfassen, welcher den Gesellschaftern zur Einsichtnahme offen steht (Art. 16 Abs. 1 lit. c FusG). Die Fusionsprüfung steht somit primär im Interesse der Gesellschafter, namentlich der Minderheitsgesellschafter.4 Daneben dient die Prüfung indirekt dem Gläubigerschutz, indem sie die Funktion der Kapitalerhöhungs- bzw. der Gründungsprüfung übernimmt.5

Kleine und mittlere Unternehmen können gemäss Art. 15 Abs. 2 FusG von einer Fusionsprüfung absehen, sofern alle Gesellschafter dem Verzicht zustimmen. Keine Fusionsprüfung muss ferner nach Art. 24 Abs. 1 FusG bei der erleichterten Fusion von Kapitalgesellschaften erfolgen, also wenn die übernehmende Gesellschaft bereits zu 100% an der übertragenden Gesellschaft beteiligt ist, oder wenn beide Gesellschaften zu 100% von der gleichen Person oder von der gleichen durch Gesetz oder Vertrag verbundenen Personengruppe gehalten werden.

Person des Fusionsprüfers
Der Fusionsprüfer wird durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der an der Fusion beteiligten Gesellschaft ernannt. Die Fusionsparteien können je separat einen Prüfungsauftrag vergeben oder einen gemeinsamen Revisor mit der Aufgabe betrauen. Der beauftragte Prüfer muss die Anforderungen an einen besonders befähigten Revisor erfüllen.6

Der Revisor muss von der auftraggebenden Gesellschaft, dem obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan und von jedem Beteiligten, der über eine Stimmenmehrheit verfügt, unabhängig sein und er darf keine besonderen Vorteile annehmen (vgl. den Art. 727c Abs. 1 OR . Der Revisor soll keine persönlichen, geschäftlichen oder finanziellen Beziehungen zu den Fusionsparteien unterhalten, die seine Objektivität und Unabhängigkeit weder tatsächlich noch dem Anschein nach in Frage stellen.7 Insbesondere soll dem Revisor keine Führungs- oder Entscheidungsfunktion bei der geplanten Fusion zukommen und er soll für keine der fusionierenden Gesellschaften eine transaktionsrelevante Bewertung vornehmen bzw. vorgenommen haben. Derartige Berater- und Bewertungsmandate würden seine Unabhängigkeit mit Bezug auf den Prüfungsauftrag gemäss Art. 15 FusG beeinträchtigen.8 Da es nicht zur Aufgabe des Fusionsprüfers gehört, die Arbeit der ordentlichen Revisionsstelle zu beurteilen, schliessen sich die beiden Mandate gegenseitig nicht aus. Der ordentliche Revisor muss trotz Revisionsmandat als unabhängig gelten mit Bezug auf einen zusätzlichen Prüfungsauftrag nach Art. 15 FusG .9 Verursacht der Fusionsprüfer durch eine absichtliche oder fahrlässige Verletzung seiner Pflichten einen Schaden, so haftet er dafür nach Art. 108 Abs. 2 FusG.

Ziel und Gegenstand der Prüfung
Beim Prüfungsauftrag nach Art. 15 FusG geht es um eine Spezialprüfung, die mit einer Gründungs- oder Kapitalerhöhungsprüfung vergleichbar ist.10 Im Zentrum der Prüfung steht das fusionsspezifische Umtauschverhältnis. Der Revisor hat zu prüfen, welche Methoden der Unternehmensbewertung in welcher Gewichtung zueinander zur Anwendung kamen, welche Besonderheiten berücksichtigt wurden und warum die angewandten Bewertungsmethoden angemessen waren. Darauf basierend hat der Revisor gemäss Art. 15 Abs. 4 FusG ein Urteil darüber abzugeben, ob er das Umtauschverhältnis für vertretbar hält und ob der Umfang der geplanten Kapitalerhöhung ausreicht, um die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte gemäss Fusionsgesetz zu wahren.

Eine konkrete Bewertung ist angemessen, wenn sie in der Methodik und im Vorgehen den Regeln der Kunst entspricht und ihr Ergebnis einleuchtend ist. Bei der anschliessenden Prüfung, ob das auf der Fusionsbewertung basierende Umtauschverhältnis vertretbar ist, kann es von vornherein nicht um die objektive Richtigkeit dieses Verhältnisses gehen. Der Revisor soll nicht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der verantwortlichen Exekutivorgane stellen. Die Vertretbarkeit ist gegeben, wenn das Umtauschverhältnis auf einer angemessenen Bewertung beruht, in einem nachvollziehbaren Vorgehen ermittelt wurde und im Ergebnis nicht offensichtlich falsch ist.11

Entgegen der etwas missverständlichen Formulierung von Art. 15 Abs. 1 FusG gehört es nicht zum Prüfungsauftrag festzustellen, ob die Angaben in der Fusionsbilanz und der Erfolgsrechnung materiell richtig und vollständig sind und dem Rechnungslegungsstandard entsprechen. Der Fusionsprüfer ist nicht beauftragt, die Ordnungsmässigkeit der Buchführung zu verifizieren.12 Vielmehr hat der Revisor zu prüfen, ob die Zahlen der Fusionsbilanz und Erfolgsrechnung in die Fusionsbewertung einflossen, und ob die Ergebnisse der Bewertung korrekt und vertretbar auf die Kapitalerhöhung und das Umtauschverhältnis umgesetzt wurden. Er muss zudem prüfen, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 11 FusG (Bilanzstichtag liegt bei Abschluss des Fusionsvertrags mehr als sechs Monate zurück oder wichtige Änderungen in der Vermögenslage) eine Zwischenbilanz erstellt wurde.

Der Revisor hat die Ergebnisse seiner Prüfung in einem schriftlichen Prüfungsbericht festzuhalten, der zugleich seinen Prüfungsauftrag umreisst. Der Prüfungsbericht zuhanden der Gesellschafter muss gemäss Art. 15 Abs. 4 FusG mindestens folgende Aussagen enthalten:
  • lit. a: ob der Umfang der Kapitalerhöhung genügt, um die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der übertragenden Einheit vollständig zu wahren.


  • lit. b: ob das Umtauschverhältnis oder die Abfindung vertretbar erscheinen und den gesetzlichen Anforderungen entsprechen, namentlich bezüglich der Höhe eines Spitzenausgleichs;13 ob ausreichend frei verwendbares Eigenkapitals zur Ausrichtung einer Abfindung verfügbar ist.14


  • lit. c-d: welche Bewertungsmethode angewandt wurde und warum diese angemessen und geeignet war, den Wert des Unternehmens korrekt abzubilden; falls mehrere Methoden zum Zuge kamen, wie sie untereinander gewichtet wurden.


  • lit. e: welche Besonderheiten bei der Bewertung beachtet wurden. Dazu gehören namentlich auch Angaben über die Berücksichtigung von Sonderrechten, Anteilen ohne Stimmrechte, Genusscheinen etc. (Art. 7 Abs. 2-6 FusG).
Gegenstand der Prüfung sind gemäss Art. 15 Abs. 1 FusG insbesondere der Fusionsvertrag, der Fusionsbericht sowie die Fusionsbilanz. Damit der Revisor seine Aufgabe gehörig erfüllen kann, sieht Art. 15 Abs. 3 FusG eine Informations- und Editionspflicht der an der Fusion beteiligten Gesellschaften vor. Diese haben dem Revisor grundsätzlich alle Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die für den Prüfungsauftrag zweckdienlich sind. Sofern die beteiligten Gesellschaften einen gemeinsamen Revisor beauftragt haben, kann dieser die Informationen von allen Parteien direkt verlangen. Hat jede Fusionspartei jedoch ihren eigenen Revisor bestellt, so richtet sich das gesetzliche Informations- und Editionsrecht nur gegen die jeweilige Auftraggeberin.15

Die Treuhandkammer hat am 2. November 2004 Empfehlungen zu den Prüfungen nach Fusionsgesetz herausgegeben (PE 800-1), welche im Mai 2006 revidiert wurden. Die Version 2 der PE 800-1 ist per 18. April 2007 in Kraft gesetzt worden. Durch diese Empfehlungen wird der Prüfungsstandard für Berichte über Spezialprüfungen (PS 800) mit Bezug auf die vom FusG vorgeschriebenen Prüfungshandlungen konkretisiert. In den PE 800-1 finden sich nebst allgemeinen Empfehlungen zur Rolle des Revisors, seiner Unabhängigkeit und zu seinen übrigen Rechten und Pflichten auch Konkretisierungen zur Fusions-, Spaltungs- und Umwandlungsprüfung sowie zu den diesbezüglichen Spezialfällen.16 		 
   
  1 Gemäss Art. 2 lit. c FusG als Kapitalgesellschaften gelten die AG, Kommandit-AG und GmbH.


2 Übernimmt eine Genossenschaft ohne Anteilscheine, so entfällt die Prüfung nach Art. 15 FusG. Der Meinung ist S. Brunner-Dobler, wonach bei der Übernahme einer Kapitalgesellschaft durch eine Genossenschaft ohne Anteilscheine ein Kapitalherabsetzungsverfahren durchzuführen sei, ist nicht zuzustimmen; S. Brunner-Dobler, Fusion und Umwandlung von Genossenschaften, Zürich 2008, S. 128/129.


3 Comboeuf, Stämpflis Handkommentar, N 2 zu Art. 15 FusG.


4 Botschaft, 4413.


5 Comboeuf, Stämpflis Handkommentar, N 4 zu Art. 15 FusG; Amstutz / Mabillard, N 3 zu Art. 15 FusG.


6 Vgl. diesbezüglich Art. 727 b Abs. 2 OR und die Verordnung vom 15. Juni 1992 über die fachlichen Anforderungen an besonders befähigte Revisoren (SR 221.302).


7 Vgl. die Richtlinien zur Unabhängigkeit der Schweizerischen Treuhand-Kammer, Zürich 2001.


8 Von Salis-Lütolf, 100; zum Verhältnis zwischen einer (freiwilligen) Fairness Opinion und der gesetzlich vorgeschriebenen Fusionsprüfung vgl. Fierz/Stenz, 1022f.


9 Gl.M. Comboeuf, Stämpflis Handkommentar, N 10 zu Art. 15 FusG; von Salis-Lütolf, 100; Amstutz / Mabillard, N 5 zu Art. 15 FusG.


10 Comboeuf, Stämpflis Handkommentar, N 2 zu Art. 15 FusG.


11 Vgl. zu den Vertretbarkeitskriterien bei der Gründungs- bzw. Kapitalerhöhungsprüfung gemäss HWP 1998, Band 4, N 7.133 und N 7.233; zur Vertretbarkeit des Umtauschverhältnisses vgl. auch Fierz/Stenz, 1021.


12 Gl.M. Comboeuf, Stämpflis Handkommentar, N 13 zu Art. 15 FusG; von Salis-Lütolf, 106.


13 Von Salis-Lütolf, 105.


14 Zum frei verwendbaren Eigenkapital bei der Abfindung vgl. Botschaft, 4404.


15 Von Salis-Lütolf, 101 betont zu Recht den bestehenden Interessengegensatz zwischen den Fusionsparteien in der Verhandlung des Umtauschverhältnisses, weshalb eine Informationspflicht nur in sehr eingeschränktem Umfang bestehen könne, d.h. im Rahmen von Treu und Glauben unter verhandelnden Vertragspartnern. A.M. Botschaft, 4414, wonach etwa der Revisor der übernehmenden Gesellschaft Auskünfte und Unterlagen auch von der übertragenden Gesellschaft verlangen könne, soweit diese für die Erfüllung der gesetzlich umschriebenen Aufgaben erforderlich seien.


16 Die PS 800 sowie die beiden Versionen der PE 800-1 sind auf der Website der Treuhandkammer abrufbar (www.treuhandkammer.ch).