Fusion: Rechtliches, Erleichterung für KMU

Voraussetzungen
Besonderheiten bei der Handelsregisteranmeldung
Sacheinlagevorschriften

Kleine und mittlere Unternehmen (KMU) können darauf verzichten, einen Fusionsbericht zu erstellen (Art. 14 Abs. 2 FusG ). Weiter kann ein KMU davon absehen, den Fusionsvertrag, den Fusionsbericht und die Fusionsbilanz durch einen zugelassenen Revisionsexperten prüfen zu lassen (Art. 15 Abs. 2 FusG ), sofern es überhaupt zur Fusionsprüfung verpflichtet ist; eine solche Pflicht besteht gemäss Art. 15 Abs. 1 FusG ohnehin nur, falls die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft oder eine Genossenschaft mit Anteilscheinen ist. Und schliesslich können KMU auch auf das Einsichtsverfahren verzichten, sofern alle Gesellschafter zustimmen (Art. 16 Abs. 2 FusG ).

Jedes an einer Fusion beteiligte KMU entscheidet für sich, ob es von einer oder mehrerer dieser Erleichterungen Gebrauch machen will. Das wird bedeutungsvoll, wenn nicht alle an einer Fusion beteiligten Gesellschaften als KMU gelten oder wenn mangels Einstimmigkeit nicht alle beteiligten KMU eine Erleichterung vornehmen können. Stimmen beispielsweise nur die Gesellschafter der A-AG einem Verzicht auf den Fusionsbericht zu, nicht aber die Gesellschafter der Fusionspartnerin B-AG, so muss die B-AG dennoch einen solchen Bericht erstellen. Der Fusionsbericht der B-AG muss auch den Gesellschaftern der A-AG zur Einsicht zugänglich sein, da sich der Anspruch der Gesellschafter auf Einsicht nach Art. 16 Abs. 3 FusG gegen sämtliche an der Fusion beteiligten Gesellschaften richtet. Haben die Gesellschafter der A-AG nach Art. 16 Abs. 2 FusG auch auf das Einsichtsverfahren verzichtet, so gilt dieser Verzicht der A-Gesellschafter auch für deren Einsichtnahme in die von der B-AG erstellten Fusionsdokumente.

Voraussetzungen
Die Anwendbarkeit der Erleichterungen setzt kumulativ voraus, dass die Gesellschaft die gesetzlichen Anforderungen an ein KMU erfüllt, und dass sich sämtliche Gesellschafter der betreffenden Gesellschaft einstimmig für die Erleichterung aussprechen. Als KMU im Sinne von Art. 2 lit. e FusG gelten Gesellschaften, deren Anteilsrechte an keiner Börse kotiert sind und die keine Anleihensobligationen (Art. 1156 ff. OR) ausstehend haben. Überdies darf die Gesellschaft in den zwei Geschäftsjahren, die der Fusion unmittelbar vorangehen, nicht gleichzeitig zwei der drei folgenden quantitativen Kriterien überschritten haben: a) Bilanzsumme von 20 Millionen Franken; b) Umsatzerlös von 40 Millionen Franken; c) 200 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt.

Das Erfordernis der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter ist eine hohe Hürde. Aus gesetzessystematischer Sicht stellt sich deshalb die Frage, warum die Erleichterungen nur den KMU und nicht allen Gesellschaften offen stehen. Aus der Entstehungsgeschichte des Fusionsgesetzes geht aber klar hervor, dass der Gesetzgeber diese Privilegierung ausschliesslich für KMU einführen wollte. Nichtsdestotrotz wird in der Lehre die Meinung vertreten, dass die Erleichterung für KMU zumindest auf 100%-ige Konzerngesellschaften anzuwenden sind, was bei einigen Handelsregisterämtern in der Praxis offenbar auch möglich ist. Die Zustimmungserklärung der Gesellschafter ist keiner besonderen gesetzlichen Formvorschrift unterstellt; sie wird aus Beweisgründen in aller Regel schriftlich, kann aber auch mündlich erfolgen. Ein genereller statutarischer Vorausverzicht hinsichtlich zukünftiger Umstrukturierungen wäre aber unzulässig. Fraglich ist, ob die Zustimmung stets ausdrücklich erklärt werden muss oder ob sie der Gesellschafter auch konkludent erteilen kann, indem er beispielsweise darauf verzichtet, innerhalb einer bestimmten Frist Einspruch gegen eine geplante Erleichterung zu erheben. Die Zustimmungserklärung ist eine Willensäusserung des Gesellschafters. Wer schweigt, stimmt in der Regel gerade nicht zu. Es darf deshalb nicht leichthin angenommen werden, dass der Verzicht auf eine Einsprache gegen die beantragte Erleichterung als konkludente Zustimmung gilt. Analog der Regel von Art. 6 OR darf bei Schweigen nur dann auf eine konkludente Zustimmung geschlossen werden, wenn aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls eine ausdrückliche Zustimmung nicht zu erwarten ist. Praktisch gesehen ist zu empfehlen, dass die Zustimmung entweder im Rahmen eines einstimmigen Beschlusses einer Generalversammlung erfolgt, an welcher sämtliche Gesellschafter anwesend sind, oder durch schriftliche Erklärung jedes einzelnen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft. Zum Zeitpunkt des Verzichts äussert sich das Gesetz nicht. Grundsätzlich sind Verzichtserklärungen einzuholen bevor die Einsichtsfrist beginnt. Da die Zustimmung zum Verzicht in Bezug auf ein konkretes Fusionsvorhaben abzugeben ist, kann sie jedoch vernünftigerweise erst abgegeben werden, wenn der Fusionsvertrag vorliegt.

Besonderheiten bei der Handelsregisteranmeldung
Verzichtet eine Gesellschaft insbesondere auf das Erstellen des Fusionsberichts oder auf die Fusionsprüfung, so ergibt sich gemäss Art. 31 Abs. 2 HRegV bei ihrer Anmeldung der Fusion zur Eintragung ins Handelsregister folgende Besonderheit: Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan hat diesfalls bei der Anmeldung anstelle des Prüfungsberichts als Beleg eine Bestätigung einzureichen, wonach die Gesellschaft die Anforderungen an ein KMU gemäss Art. 2 lit. e FusG erfüllt und sämtliche Gesellschafter auf die Erstellung des Fusionsberichts oder auf die Fusionsprüfung verzichten. Die Bestätigung muss auf die dafür massgeblichen Unterlagen Bezug nehmen, namentlich auf die Erfolgsrechnungen, Bilanzen oder Jahresberichte der letzten zwei Geschäftsjahre sowie auf die schriftlichen Verzichtserklärungen sämtlicher Gesellschafter oder das Protokoll der Generalversammlung, an welcher sämtliche Gesellschafter anwesend waren und den betreffenden KMU-Erleichterungen einstimmig zugestimmt haben. Auf einen strikten Nachweis aller Voraussetzungen durch entsprechende Unterlagen gegenüber dem Handelsregisteramt wurde aus Praktikabilitätsgründen bewusst verzichtet (vgl. Art. 131 Abs. 2 HRegV sowie EHRA-Kommentar

Sacheinlagevorschriften
Verzichtet ein KMU auf den Fusionsbericht und die Fusionsprüfung, und ist im Rahmen der Fusion gleichzeitig eine Kapitalerhöhung (Absorptionsfusion) oder eine Neugründung (Kombinationsfusion) erforderlich, so ist überdies Folgendes zu beachten: Gemäss Art. 9 Abs. 2 FusG sowie gemäss Art. 10 FusG finden im Normalfall bei der Kapitalerhöhung oder Neugründung im Rahmen eines Fusionsverfahrens allfällige rechtsformspezifische Kapitalschutzvorschriften über die Sacheinlagen keine Anwendung, da ja mit dem Erfordernis des Fusionsberichts und der Fusionsprüfung äquivalente Schutzmechanismen gelten. Die Hauptfunktion des gesetzlich geschützten Grundkapitals besteht darin, eine Haftungsbasis für die Gläubiger sicherzustellen. Die Kapitalschutzbestimmungen wie jene über die Sacheinlagen stehen nicht nur im Interesse der Gesellschafter, sondern auch der Gläubiger. Es wäre ungerechtfertigt, wenn KMU bei Einstimmigkeit der Gesellschafter nicht nur vom Fusionsbericht und von der Fusionsprüfung, sondern nach Art. 9-10 FusG auch bei einer Kapitalerhöhung oder Neugründung von der Einhaltung der rechtsformspezifischen Sacheinlagevorschriften absehen könnten. Falls ein KMU auf den Fusionsbericht und die Fusionsprüfung verzichtet, muss es unseres Erachtens bei einer Kapitalerhöhung oder Neugründung im Rahmen der Fusion die rechtsformspezifischen Sacheinlagevorschriften einhalten; die Ausnahmebestimmungen Art. 9-10 FusG sind deshalb entsprechend einzuschränken.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/kmu/index.php?datum=2008-08-15>, Stand: 15.08.2008, besucht am 07.09.2010.

Frühere Fassungen