Fusion: Rechtliches, Institute des öffentlichen Rechts

Begriff des Instituts des öffentlichen Rechts
Verfahren

Die Fusion unter Beteiligung von Instituten des öffentlichen Rechts ist in Art. 99-101 FusG separat geregelt. Gemäss Art. 99 Abs. 1 FusG können Institute des öffentlichen Rechts ihr Vermögen durch Fusion auf Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, Vereine oder Stiftungen übertragen. Dabei kann das Institut des öffentlichen Rechts aber nur als übertragender Rechtsträger auftreten. Der umgekehrte Vorgang, nämlich die Verstaatlichung eines Rechtsträgers des Privatrechts durch seine Übertragung auf ein Institut des öffentlichen Rechts mittels Fusion, liegt ausserhalb des Regelungsbereichs des Fusionsgesetzes.

Begriff des Instituts des öffentlichen Rechts
Als Institute des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 2 lit. d FusG in Frage kommen Einrichtungen des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden. Dabei ist von einer sehr weit gefassten Begriffsbestimmung des Instituts des öffentlichen Rechts auszugehen. Die Regeln des Fusionsgesetzes sind aber nur dann anwendbar, wenn diese Einrichtungen im Handelsregister eingetragen und organisatorisch verselbständigt sind. Hingegen spielt es keine Rolle, ob das betreffende Institut des öffentlichen Rechts als juristische Person ausgestaltet ist oder nicht.

Mit dem Handelsregistereintrag soll die Publizität des Rechtsübergangs vom Institut des öffentlichen Rechts auf den anderen an der Fusion beteiligten Rechtsträger gewährleistet werden. Die organisatorische Verselbständigung ist vorausgesetzt, da ein Institut des öffentlichen Rechts sein Vermögen nur dann durch Fusion auf einen anderen Rechtsträger zu transferieren vermag, wenn es von der Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts, zu der es gehört, abgetrennt werden kann.

Verfahren
Für das Verfahren einer Fusion unter Beteiligung von Instituten des öffentlichen Rechts gelten gemäss Art. 100 Abs. 1 FusG die allgemeinen Normen zur Fusion von Gesellschaften (Art. 12-22 FusG) sinngemäss: Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der Fusionspartner müssen einen Fusionsvertrag abschliessen, einen Fusionsbericht erstellen und diese Dokumente zusammen mit der Fusionsbilanz durch einen zugelassenen Revisionsexperten prüfen lassen. Zumindest auf der Seite des privatrechtlichen Rechtsträgers hat vor der Beschlussfassung durch die Gesellschafter noch ein Einsichtsverfahren stattzufinden. Die Fusion wird mit ihrer Eintragung im Handelsregister rechtswirksam.

Nach Art. 100 Abs. 1 FusG kann das öffentliche Recht gewisse Abweichungen von diesem gewöhnlichen Verfahren vorsehen. In jedem Falle ist aber ein Inventar zu errichten, in dem die von der Fusion erfassten Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens des Instituts des öffentlichen Rechts eindeutig bezeichnet und bewertet werden (Art. 100 Abs. 2 FusG ). Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte sind darin einzeln aufzuführen. Das Inventar ist zwingend erforderlich, weil das an der Transaktion beteiligte Institut des öffentlichen Rechts nicht notwendigerweise mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet sein muss und weil in diesem Fall sein Vermögen juristisch nicht getrennt ist von jenem der Körperschaft des öffentlichen Rechts, dem das Institut angehört. Das Inventar soll auch für Transparenz und Rechtssicherheit sorgen, da die betroffenen Vermögenswerte auf dem Wege der Universalsukzession und damit ohne Einhaltung besonderer Formvorschriften auf den privatrechtlichen Rechtsträger mit der Eintragung der Fusion im Handelsregister übergehen. Wie bereits kurz erwähnt, sind die vom Inventar erfassten Aktiven und Passiven gemäss Art. 100 Abs. 2 FusG gesamthaft zu bewerten. Die Notwendigkeit der Bewertung ergibt sich einerseits aus steuerlichen Überlegungen: Im Inventar sind zuweilen Aufwertungen und Aktivierungen stiller Reserven erforderlich, damit diese vom Institut des öffentlichen Rechts eingebrachten Werte nach erfolgter Vermögensübertragung nicht unerwünschte und sachfremde Steuerfolgen auslösen. Andererseits dient die mit der Inventarisierung und Bewertung bezweckte Transparenz dem Schutz der Gläubiger sowie der Gesellschafter der an der Transaktion beteiligten Rechtsträger. Schliesslich ist auch zu bedenken, dass sich die Bewertung in der Rechnungslegung von Instituten des öffentlichen Rechts häufig an anderen Grundsätzen orientiert als im Privatrecht; deshalb müssen anlässlich der Übertragung von Vermögenswerten eines öffentlich-rechtlichen Instituts auf einen privatrechtlichen Rechtsträger entsprechende Anpassungen möglich sein.

Nach Art. 100 Abs. 2 FusG muss das Inventar grundsätzlich von einem zugelassenen Revisionsexperten geprüft werden. Auf diesen Schritt darf jedoch verzichtet werden, wenn auf andere Weise gewährleistet ist, dass die Erstellung und die Bewertung des Inventars den anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen entsprechen. Dies darf etwa dann angenommen werden, wenn das Gemeinwesen selber über die notwendigen Fachkenntnisse in Fragen der Rechnungslegung und Bewertung verfügt und es ausserdem allgemein anerkannte Rechnungslegungs- und Bewertungsregeln wie jene von Swiss GAAP FER, IAS oder IFRS anwendet, oder wenn es gesetzliche Bewertungsvorschriften einzuhalten hat, wie sie etwa für Kantonalbanken gelten. Ein Teil der Lehre kritisiert diese Befreiung von der Prüfungspflicht und fordert in sinngemässer Anwendung von Art. 15 FusG und Art. 62 FusG in jedem Fall eine Nachprüfung der Bewertung durch einen zugelassenen Revisionsexperten.

Für die Zuständigkeit und Modalitäten der Beschlussfassung über die Fusion auf der Seite des übertragenden Instituts des öffentlichen Rechts ist das öffentliche Recht jener Gebietskörperschaft einschlägig, der das Institut angehört (Art. 100 Abs. 3 FusG ). In der Regel wird die Vermögensübertragung mindestens einen formellen Entscheid der zuständigen eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Behörde erfordern, wenn nicht gar eine spezielle gesetzliche Grundlage. Dem betreffenden Gemeinwesen obliegt es sodann, die Interessen der Gläubiger des übertragenden Instituts des öffentlichen Rechts zu schützen. Zu diesem Zweck muss das zuständige Gemeinwesen gemäss Art. 101 Abs. 1 FusG Vorkehrungen treffen, damit die Gläubiger ihre Art. 26 FusG entsprechenden Ansprüche (Weiterhaftung der vormals persönlich haftenden Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft während dreier Jahre) geltend machen können, und zwar in einer bezüglich Inhalt, Umfang und Dauer gleichwertigen Weise. Werden keine solchen Vorkehrungen ergriffen oder erweisen sich die getroffenen Vorkehrungen als mangelhaft und kommen die nach Art. 26 FusG geschützten Gläubiger deswegen zu Schaden, so hat das betreffende Gemeinwesen (Bund, Kanton oder Gemeinde) für den entstandenen Schaden gemäss eidgenössischem oder kantonalem Staatshaftungsrecht einzustehen (Art. 101 Abs. 2 FusG ).

Für die Eintragung einer Fusion unter Beteiligung eines Instituts des öffentlichen Rechts ins Handelsregister gelten gemäss Art. 145 Abs. 1 HRegV die Vorschriften der Verordnung sinngemäss, insbesondere was die Anmeldung des übernehmenden Rechtsinstituts betrifft. Nach Art. 145 Abs. 2 HRegV muss das (übertragende) Institut des öffentlichen Rechts mit seiner Handelsregisteranmeldung nicht nur Belege einreichen, die sinngemäss für die gewöhnliche Fusion erforderlich sind, sondern auch das Inventar (Art. 100 Abs. 2 FusG ) sowie den Beschluss oder andere Rechtsgrundlagen des öffentlichen Rechts, auf die sich die Fusion stützt (Art. 100 Abs. 3 FusG ).Das Handelsregisteramt prüft sodann, ob die Eintragungsvoraussetzungen für die Fusion nach Art. 99-100 FusG sowie nach der HRegV gegeben sind (Art. 940 Abs. 1 OR ; Art. 28 HRegV ). Mit der Eintragung sowie der Veröffentlichung derselben im Schweizerischen Handelsamtsblatt wird die Fusion rechtswirksam (Art. 100 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 FusG ; Art. 932 OR ).

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/ioer/index.php?datum=2011-02-07>, Stand: 07.02.2011, besucht am 04.02.2012.

Frühere Fassungen