Fusion: Rechtliches, Kapitalerhöhung oder Neugründung

Kapitalerhöhung bei Absorptionsfusion
      Absorptionsfusionen ohne Kapitalerhöhung
      Ordentliche oder genehmigte Kapitalerhöhung
      Erleichterungen im Verfahren
      Prospektzwang
Neugründung bei der Kombinationsfusion

Bei einer Absorptionsfusion ist bei der übernehmenden Gesellschaft in den meisten Fällen eine Kapitalerhöhung erforderlich, während es bei der Kombinationsfusion zur Gründung einer neuen Gesellschaft kommt. In diesen Fällen ist das Fusionsverfahren entsprechend zu ergänzen, was nachfolgend genauer dargestellt wird.

Kapitalerhöhung bei Absorptionsfusion
Art. 9 Abs. 1 FusG verpflichtet die übernehmende Gesellschaft, bei einer Absorption ihr Kapital soweit zu erhöhen, dass die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der untergehenden Einheit gewahrt werden können. Diese Pflicht ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität, wie er in Art. 7 FusG verankert ist. Eine Kapitalerhöhung setzt Grundkapital voraus. Die Bestimmung von Art. 9 FusG ist damit auf Kapitalgesellschaften und Genossenschaften mit Grundkapital zugeschnitten. Gemäss Art. 9 Abs. 2 FusG keine Anwendung finden bei einer Fusion jedoch die Regeln über die Sacheinlagen sowie Art. 651 Abs. 2 OR über den Höchstbetrag einer genehmigten Kapitalerhöhung. Das Privileg gilt nur zugunsten der unmittelbar an einer Fusion beteiligten übernehmenden Gesellschaft.

Absorptionsfusionen ohne Kapitalerhöhung
Nicht jede Absorption setzt notwendigerweise auch eine Kapitalerhöhung voraus. Keine Erhöhung ist etwa nötig, wenn die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft anstelle von Anteilsrechten nur eine Abfindung erhalten sollen (Art. 8 Abs. 2 FusG ). Sodann gibt es Fälle, bei denen gewisse Anteilsinhaber aufgrund ihrer Stellung nicht entschädigt werden müssen. Das trifft zu mit Bezug auf Anteilsrechte an der übertragenden Gesellschaft, die bereits von der übernehmenden Gesellschaft gehalten werden. Das Gleiche gilt für die übertragende Gesellschaft bezüglich eigener Anteile, die sie selber hält. So ist etwa dann überhaupt keine Kapitalerhöhung nötig, wenn für zwei fusionierende Gesellschaften die gleiche Muttergesellschaft alleinige Anteilsinhaberin ist. Denkbar ist auch, dass zwar Anteilsrechte ausgegeben werden müssen, dazu aber keine Kapitalerhöhung notwendig ist; das ist der Fall, wenn im Rahmen des Umtauschverhältnisses Anteilsrechte angeboten werden, welche die übernehmende Gesellschaft selber hält (z.B. eigene Aktien) oder ihr im Zuge der Fusion zukommen, weil sie vorher von der übertragenden Gesellschaft gehalten wurden. Schliesslich lassen sich neue Aktienstellen über eine Nennwertreduktion schaffen, wobei das frei werdende Aktienkapital zur Schaffung neuer Anteilsrechte (mit dem tieferen Nennwert) eingesetzt wird (Splitting-Fusion). Die neuen Anteile werden nach Massgabe des Umtauschverhältnisses an die neuen Gesellschafter ausgegeben.

Ordentliche oder genehmigte Kapitalerhöhung
Im Normalfall der Absorptionsfusion mit Kapitalerhöhung lassen sich die zusätzlichen Anteilsrechte über eine ordentliche oder eine genehmigte Kapitalerhöhung bereitstellen. Dabei wird die übernehmende Gesellschaft in aller Regel die Kapitalerhöhung auf dem Wege einer Einlage der übernommenen Aktiven und Passiven durchführen. Der Nennwert der Kapitalerhöhung darf dann aber nie höher sein als der Nettowert der übernommenen Aktiven und Passiven (Verbot der Unterpari-Emission; vgl. Art. 624 OR ). Der Inhalt des Generalversammlungsbeschlusses über eine ordentliche Kapitalerhöhung bestimmt sich nach Art. 650 Abs. 2 OR . Hinsichtlich der zu übernehmenden Vermögenswerte, die übernommen werden, kann auf den Fusionsvertrag verwiesen werden. Die Kapitalerhöhung muss gemäss Art. 650 Abs. 3 OR innerhalb einer Frist von drei Monaten im Handelsregister eingetragen werden, ansonsten der Beschluss der Generalversammlung wieder dahinfällt. Diese Zeitspanne kann bei einer Fusion knapp werden, wenn sich beispielsweise behördliche Bewilligungsverfahren verzögern.

Eine genehmigte Kapitalerhöhung kann sich deshalb nur schon wegen der längeren Eintragungsfrist von längstens zwei Jahren nach Art. 651 Abs. 1 OR als attraktiv erweisen. Ferner erscheint sie zweckmässig, wenn die Gesellschafter der übertragenden Einheit zwischen Abfindung und Anteilsrechten wählen können (Art. 8 Abs. 1 FusG ) und der Umfang der benötigten Erhöhung nicht von Anfang an feststeht. Die Beschränkung von Art. 651 Abs. 2 OR auf die Hälfte des bestehenden Kapitals gilt nicht, soweit das genehmigte Kapital zur Wahrung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte eingesetzt wird (Art. 9 Abs. 2 FusG ).

Im Rahmen der Kapitalerhöhung werden regelmässig die Bezugsrechte der Gesellschafter der übernehmenden Einheit entzogen. Die Fusion stellt diesbezüglich einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 652b Abs. 2 OR dar. Die Quoren für den Bezugsrechtsentzug und den Fusionsbeschluss sind gemäss dispositivem Gesetzesrecht identisch (vgl. Art. 18 FusG mit Art. 704 OR , Art. 784 OR und Art. 888 OR ). Die Kapitalerhöhung ist mit der Fusion im Handelsregister einzutragen. Gemäss Art. 21 Abs. 2 FusG (vgl. auch Art. 131 Abs. 1 lit. e HRegV ) muss die übernehmende Gesellschaft bei der Handelsregisteranmeldung die für die Kapitalerhöhung erforderlichen Belege (Art. 46 ff. HRegV) einreichen, also insbesondere die geänderten Statuten der übernehmenden Gesellschaft sowie der entsprechende Feststellungsbeschluss des obersten Exekutivorgans über die fusionsbedingte Kapitalerhöhung. Der Feststellungsbeschluss des Verwaltungsrates über die Kapitalerhöhung gemäss Art. 652g OR ist auf die Besonderheiten der Fusion anzupassen.

Erleichterungen im Verfahren
Art. 9 Abs. 2 FusG befreit die übernehmende Gesellschaft, die ihr Kapital erhöht, von der Einhaltung der Sacheinlagevorschriften des Obligationenrechts. Die verfahrensmässige Erleichterung wird damit begründet, dass bei der Fusion der Fusionsbericht (Art. 14 FusG ) und die Fusionsprüfung (Art. 15 FusG ) die Schutzfunktion der Sacheinlagevorschriften übernehmen.

Die Erleichterung setzt somit einen Bericht und die Prüfung durch einen Revisionsexperten voraus. Ein kleines oder mittleres Unternehmen, das bei einer Fusion auf den Fusionsbericht oder die Fusionsprüfung verzichtet (Art. 14 Abs. 2 FusG ; Art. 15 Abs. 2 FusG ), kann das Privileg von Art. 9 Abs. 2 FusG demnach nicht beanspruchen. Keine Anwendung findet Art. 9 Abs. 2 FusG auch auf die erleichterte Fusion von Kapitalgesellschaften. Das gilt klarerweise dann, wenn die übernehmende Gesellschaft zwar nicht alle, aber mindestens 90% der Anteile der übertragenden Gesellschaft hält (Art. 23 Abs. 2 FusG ): Nach Art. 24 Abs. 2 FusG muss hier kein Fusionsbericht erstellt werden. Dem Minderheitsgesellschafter der übertragenden Gesellschaft würden aber wesentliche Angaben zur Bewertung und zum Umtauschverhältnis fehlen, wenn die Sacheinlagevorschriften nicht zur Anwendung kämen. Auch bei der erleichterten Fusion nach Art. 23 Abs. 1 FusG , wo die übernehmende Kapitalgesellschaft alle Anteile der übertragenden Kapitalgesellschaft hält, ist der Dispens von Art. 9 Abs. 2 FusG nicht angebracht. Die Hauptfunktion des Aktienkapitals besteht darin, eine Haftungsbasis für die Gläubiger sicherzustellen. Die Kapitalschutzbestimmungen wie jene über die Sacheinlagen stehen nicht nur im Interesse der Gesellschafter, sondern auch der Gläubiger. Es wäre deshalb ungerechtfertigt, wenn bei der erleichterten Fusion von Kapitalgesellschaften nicht nur auf die Erstellung und Prüfung eines Fusionsberichts, sondern nach Art. 9 Abs. 2 FusG auch auf die Einhaltung der rechtsformspezifischen Sacheinlagevorschriften verzichtet werden könnte. Demnach sind im Fall von Fusionen von KMU sowie in den weiteren soeben genannte Fällen aus Gründen des Kapitalschutzes sämtliche Kapitalerhöhungsbelege einzureichen (Art. 652e und Art. 652f OR für die AG).

Der Umfang des Dispenses von Art. 9 Abs. 2 FusG umfasst erstens den Sacheinlagevertrag (Art. 634 OR ): Seine Funktion übernimmt der Fusionsvertrag, der bei der Anmeldung der Fusion zur Eintragung ins Handelsregister als Beleg eingereicht werden muss (Art. 131 Abs. 1 lit. a HRegV ). Mit dem Vollzug der Fusion kann die übernehmende Gesellschaft von Gesetzes wegen frei über die übertragenen Vermögenswerte verfügen und die dazu nötigen ergänzenden Dispositionen wie etwa die Grundbuchanmeldung des Übergangs von Grundstücken nach Art. 104 FusG selbständig vornehmen.

Zweitens bezieht sich der Dispens von Art. 9 Abs. 2 FusG auf den Gründungsbericht oder den Kapitalerhöhungsbericht und die Prüfungsbestätigung, soweit es bei diesen Dokumenten um die Übernahme von Vermögenswerten geht: Der Fusionsbericht (Art 14 FusG ) und der schriftliche Prüfungsbericht des zugelassenen Revisionsexperten (Art. 15 FusG ) gewährleisten Transparenz bezüglich der zu übernehmenden Aktiven und Passiven und deren Bewertung und garantieren eine Vertretbarkeitsprüfung durch eine unabhängige Fachperson.

Zusätzlich dispensiert Art. 9 Abs. 2 FusG von der Beschränkung einer genehmigten Kapitalerhöhung auf maximal 50% des bisherigen Aktienkapitals gemäss Art. 651 Abs. 2 OR. Eine genehmigte Kapitalerhöhung kann somit auch durchgeführt werden, wenn das Umtauschverhältnis eine Erhöhung um mehr als die Hälfte des bisherigen Kapitals der übernehmenden Gesellschaft notwendig macht..

Prospektzwang
Werden Aktien öffentlich zur Zeichnung aufgelegt, so verlangt Art. 652a OR , dass den Anlegern in einem Prospekt die wesentlichen Rahmenbedingungen der Emission dargestellt werden. Bei der Fusion werden in der Regel neue Anteilsrechte angeboten. Beim Fusionsbeschluss entscheidet der Gesellschafter der übertragenden Einheit, ob er den Alleingang seiner Gesellschaft bevorzugt und die Fusion deshalb ablehnt, oder ob ihm der Zusammenschluss die bessere Investitionsalternative bietet. Damit der Gesellschafter diesen Investitionsentscheid sachgerecht treffen kann, braucht er Informationen über die übernehmende Gesellschaft und die neuen Anteilsrechte, die er bei einer Fusion erhalten würde. Es stellt sich die Frage, ob zusätzlich zu den fusionsspezifischen Dokumenten gemäss Art. 16 Abs. 1 FusG (Fusionsvertrag, Fusionsbericht, Prüfungsbericht und Jahresrechnungen) auch ein Emissionsprospekt nach Art. 652a OR erstellt oder der Fusionsbericht um die entsprechende Informationen ergänzt werden muss.
Mit Bezug auf den Emissionsprospekt nach Art. 652a OR hat die Frage nur eine geringe praktische Relevanz. Abgesehen von wenigen Punkten, beispielsweise bezüglich früherer Dividendenzahlungen, sind die Fusionsdokumente und der Emissionsprospekt vom Inhalt her deckungsgleich. Von grösserer Tragweite ist die Frage für börsenkotierte Unternehmen, die im Zuge einer Fusion ihr Kapital erhöhen und Anteilsrechte ausgeben. Zwar kann gemäss Art. 33 Abs. 2 lit. a KR bei der Kotierung von Effekten auf die Erstellung eines Kotierungsprospekts verzichtet werden, sofern die Effekten anlässlich einer Fusion angeboten oder zugeteilt werden bzw. zugeteilt werden sollen und falls ein Dokument verfügbar ist, dessen Angaben nach Ansicht des Regulatory Board denen des Kotierungspropekts gleichwertig sind. Allerdings ist zu erwarten, dass das Regulatory Board zur Beurteilung der Gleichwertigkeit eines solchen Dokuments strenge Kriterien anwenden wird. Der Kotierungsprospekt gemäss den Vorgaben der SIX Swiss Exchange ist nämlich umfassender als der Emissionsprospekt nach Art. 652a OR und detaillierter als der Fusionsbericht nach Art. 14 FusG. Es muss daher davon ausgegangen werde, dass der Fusionsbericht weiterhin nicht als gegenüber einem Kotierungsprospekt gleichwertig betrachtet wird und die Ausnahme von Art. 33 lit. 2 e KR vorab auf in der Schweiz (zweit-) kotierte ausländische Emittenten angewendet wird, da die Bestimmung in Art. 33 lit. 2 e KR unverändert von Art. 4 Abs. 2 lit. d der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist übernommen wurde. Liegt ein solches vom Regulatory Board anerkanntes Dokument nicht vor, so muss ein Kotierungsprospekt erstellt werden, falls das Kapital um mehr als 10% erhöht werden soll (Art. 33 Abs. 2 lit. a KR).

Neugründung bei der Kombinationsfusion
Bei einer Kombinationsfusion ist die Gründung einer neuen Gesellschaft erforderlich, da die bestehenden Rechtsträger gelöscht und ihre Aktiven und Passiven auf die neue Gesellschaft übertragen werden. Art. 10 FusG verweist für die Neugründung auf die entsprechendem Bestimmungen im Obligationenrecht und im Zivilgesetzbuch. Bei Kapitalgesellschaften sind die Vorschriften über die Zahl der Gründer nicht anwendbar. Nachdem sowohl das Aktien- als auch das GmbH-Recht die Gründung durch eine Einzelperson zu lassen (Art. 625, 764 Abs. 2 und 775 OR) hat diese Freistellung ihre Bedeutung verloren. Für die Genossenschaft, die ja keine Kapitalgesellschaft im Sinne des FusG ist, gilt die Freistellung ohne hin nicht. Bei der Fusion zu einer Genossenschaft ist zu verlangen, dass die neu entstandene Genossenschaft zumindest nach der Transaktion gemäss Art. 831 OR wenigstens sieben Mitglieder zählt, da etwa eine Einpersonengesellschaft den Genossenschaftszweck der gemeinsamen Selbsthilfe gar nicht verfolgen könnte.

Gemäss Art. 10 Satz 2 FusG finden bei der Kombinationsfusion – wie auch bei der Absorptionsfusion nach Art. 9 Abs. 2 FusG – die Vorschriften des Obligationenrecht über die Sacheinlagen grundsätzlich keine Anwendung.

Zitiervorschlag:
von der Crone / Gersbach / Kessler, www.fusg.ch - die Internetplattform zum Transaktionsrecht, <http://www.fusg.ch/site/fusion/rechtliches/gruendung/index.php?datum=2011-03-03>, Stand: 03.03.2011, besucht am 10.02.2012.

Frühere Fassungen